CE-70001-23-33-000-2017-00327-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de acreditación [P]ara la Sala es claro que los reparos del actor contra la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pueden ser materia de análisis de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., tal y como lo advirtió el juez constitucional de primera instancia, proceso en el cual podía solicitar el decreto de las medidas cautelares consagradas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. para, así, evitar la consumación o agravación del daño. (…). Cuando se trata de sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha definido un criterio más amplio para la procedencia de la acción de tutela, dadas las circunstancias de vulnerabilidad en virtud de las condiciones físicas, económicas o mentales en que se encuentre la parte demandante, como es el caso de las mujeres embarazadas, madres o padres cabeza de familia, personas con discapacidad, de la tercera edad, menores de edad, entre otros. Al descender al caso concreto, la Sala considera que pese a que el demandante probó la existencia de una invalidez del 48.04% no está debidamente acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, pues el actor no demostró una afectación inminente, grave y que esta requieran la intervención urgente del juez de tutela. Así las cosas, en atención a los

argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el caso en estudio no procede la intervención del juez constitucional y, en consecuencia, la Sala confirmará la decisión proferida el 13 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre que declaró improcedente la presente solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069

DE 2015 / LEY 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 22 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 241

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al requisito de procedibilidad que puede ser superado cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de agosto de 2006, exp. T-636 de 2006, M.P.

Clara Inés Vargas Hernández, sentencia T-225 de junio 15 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia de 12 de noviembre de 2013, exp.T-809, M.P. Alberto Rojas Ríos, sentencia de 20 de noviembre de 2014, exp. T-695, M.P. María Victoria Sáchica Méndez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00327-01(AC)

Actor: CAMILO ANDRÉS PATERNINA LÓPEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Y TRIBUNAL MÉDICO DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Camilo Andrés Paternina López, en contra del fallo del 13 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre que decidió: “PRIMERO: DECLÁRESE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por CAMILO ANDRÉS PATERNINA LÓPEZ, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – TRIBUNAL MÉDICO DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Camilo Andrés Paternina López, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Personal del Ejército Nacional con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y al debido proceso administrativo, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la valoración médica realizada al demandante por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía Nacional, puesto que, a su juicio, no se realizó una valoración adecuada e integral de los padecimientos que lo aquejan.

En consecuencia, solicitó que se le realice una nueva valoración médica por la especializada que corresponda para evaluar una hipoacusia neurosensorial, por

psiquiatría, fisiatría y se le reconozca la disminución de la capacidad laboral por las cicatrices quirúrgicas derivadas de una toracotomía. La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señaló que fue soldado profesional del Ejército Nacional, con un tiempo de servicio de aproximadamente 7 años y que es padre de dos niñas menores de edad y tiene una unión marital de hecho vigente.

Adujo que el 18 de abril de 2015, fue herido con un arma de fuego en el pecho y en el dedo pulgar de la mano derecha, en desarrollo de la operación militar denominada Camaleón, la cual tenía como objetivo neutralizar la acción terrorista, tal y como consta en el Informativo de Lesiones 011 del Batallón de Combate Terrestre, en el cual se calificaron sus lesiones como ocasionadas en el servicio, esto es, por causa de herida de combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo. Indicó que el 14 de marzo de 2017 se realizó la Junta Médica Laboral 23210, donde se precisa que la disminución de capacidad laboral es del 59.21% con una incapacidad permanente, no apto para el servicio militar y con una no recomendación de reubicación laboral. Manifestó que el 28 de agosto de 2017 es convocado al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía número TML 17-1-388 MDNSG – TML -41.1, donde se concluye que la disminución de la capacidad laboral es del 48.04%, no apto para la vida militar. Mencionó que el 9 de octubre de 2017, se notificó de la Orden Administrativa de

Personal número 2263 del Comando de Personal del Ejército Nacional en la cual le informan que es retirado del servicio activo de la Fuerzas Militares del Ejército Nacional por disminución de la capacidad física.

3. Fundamento de la petición Mencionó que con la actuación del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y móvil y a la vida.

Alegó que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no desplegó ningún esfuerzo técnico o científico con el fin de evaluar efectivamente la existencia de una hipoacusia neurosensorial y un trastorno de ansiedad inespecífico, pese a que se indica que sufre de un trastorno ansioso depresivo. Precisó que no se realizaron los exámenes necesarios para evidenciar la pérdida de fuerza en los miembros inferiores, puesto que no es capaz de saltar en un pie y se le dificulta hacer cuclillas. Sostuvo que tampoco fueron tenidas en cuenta las cicatrices quirúrgicas derivadas de la toracotomía, las cuales son factores indemnizatorios para obtener un resarcimiento integral del daño.

4. Trámite de la solicitud de amparo A través de auto del 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación al ministro de Defensa Nacional, al director de Sanidad del Ejército Nacional y al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía1.

5. Argumentos de Defensa Realizadas las notificaciones ordenadas, las entidades demandadas guardaron silencio2. 1 Folios 27 del expediente.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia del 13 de diciembre de 2017 declaró improcedente el amparo solicitado con base en los siguientes fundamentos: Manifestó que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la acción de tutela es improcedente para controvertir los actos administrativos de carácter particular, como lo son las actas del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por cuanto existe en el ordenamiento jurídico el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual manera, ha señalado que su procedencia excepcional es viable ante la vulneración de una garantía fundamental o la ocurrencia de un perjuicio irremediable, siempre y cuando la acción ordinaria no brinde una protección eficaz y adecuada a los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.

Mencionó que, la Ley 1796 de 2000 estableció que las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Es decir, con dicha decisión se entiende agotada la vía gubernativa y se abre la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Señaló que, de los documentos allegados al expediente, es claro que el señor Paternina López fue convocado a una Junta Médico Laboral el 14 de marzo de 2017, donde se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 59.21%, no apto para la prestación del servicio militar y sin lugar a reubicación laboral. Adujo que, posteriormente, inconforme con los resultados de la valoración médica,

el señor Paternina López solicita la revisión del dictamen ante el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, el cual se reúne el 28 de agosto de 2017, y dictaminó una diminución de la capacidad laboral del 48.04%, no apto para la prestación del servicio militar y sin posibilidad de reubicación laboral. Concluyó que en la solicitud de amparo lo que se discute son las conclusiones a las que arribó el Tribuna Médico, argumentos que deben ser expuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario en el cual se discutirá la pertinencia y conducencia de incluir nuevos exámenes médicos. Aseveró que, no existe, al menos sumariamente, prueba de la existencia de un perjuicio irremediable que sustente transitoriamente el amparo constitucional.

7. La Impugnación 2 Las notificaciones se realizaron vía correo electrónico el 01 de diciembre de 2017, visibles en los folios 28 y 29 del expediente.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante la impugnó3 con base en que no se le realizó un consejo técnico como lo indicaba el Acta de la Junta Médica Laboral 93210 del 14 de marzo de 2017. Aclaró que su incapacidad laboral del 48.04% le impide acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, puesto que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho puede durar 5 años, tiempo en el cual existirá un perjuicio irremediable. Reiteró su condición de ex soldado regular de las Fuerzas Militares, lo cual lo

acredita como un sujeto de especial protección.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante el cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

Para el efecto habrá de determinarse si la presente solicitud cumple con el requisito de la subsidiariedad y, en caso afirmativo, deberá analizarse la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

3. Caso concreto Con la presente solicitud de amparo, el señor Camilo Andrés Paternina López pretende la protección de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y al debido proceso, los cuales consideró vulnerados con el dictamen proferido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el que no se tuvieron en cuenta unos padecimientos derivados de la actividad militar como una hipoacusia neurosensorial, un trastorno ansioso depresivo y unas cicatrices quirúrgicas derivadas de una toracotomía.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Sucre declaró improcedente el amparo solicitado, toda vez que consideró que el objeto de la acción de tutela de la referencia era controvertir las decisiones adoptadas por el 3 Escrito presentado oportunamente toda vez que, la sentencia de primera instancia se notificó, vía

correo electrónico el 15 de diciembre de 2017 y el escrito de impugnación se radicó el 18 del mismo mes y año. Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, para lo cual la acción de tutela es improcedente, pues cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, concluyó que en el caso en estudio no están probados los elementos necesarios para estudiar el fondo del asunto toda vez que no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable. La parte demandante interpuso impugnación contra la decisión adoptada en primera instancia, escrito en el cual se indicó que sí existe un perjuicio irremediable porque al estar en incapacidad laboral del 48.04% no puede esperar a que un proceso de aproximadamente 5 años resuelva su situación y solicitó una especial protección por haber sido soldado regular de las Fuerzas Militares. Con el objeto de desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta el siguiente análisis: Improcedencia de la acción de tutela cuando el demandante cuanta con otro mecanismo de defensa judicial La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares, pero su procedencia está supeditada a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procede, entre otros, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales.

En este caso, la Sala considera que la acción de tutela no es la vía procedente para controvertir lo que decidió el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través del Acta TML17-1-388 MDNSG-TML-41.1 del 28 de agosto de 2017. En el acta en mención, la dependencia demandada se pronunció acerca de las inconformidades que el actor presentó en contra de lo decidido en la Junta Médica Laboral 93210 del 14 de marzo de 2017, que determinó una pérdida de su capacidad laboral del 59.21%, analizó lo concerniente a sus padecimientos valorados por cirugía ortopedia, fisiatría, otorrinolaringología, dermatología, psiquiatría, neurocirugía y urología y dispuso modificar la calificación inicial en el sentido de establecer la pérdida de la capacidad laboral en 48.04%. En este caso, la Sala considera que el actor, para modificar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales invocados, es decir, acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del

Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", que textualmente consagra: “ARTÍCULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” (Negrillas fuera de texto). En virtud de lo expuesto y tal como se observa, Acta TML17-1-388 MDNSG-TML41.1 del 28 de agosto de 2017, es un acto administrativo de contenido particular y concreto que definió la situación médico laboral del demandante de manera definitiva, razón por la que es susceptible de control jurisdiccional. Por lo anterior, para la Sala es claro que los reparos del actor contra la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pueden ser materia de análisis de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., tal y como lo advirtió el juez constitucional de primera instancia, proceso en el cual podía solicitar el decreto de las medidas cautelares consagradas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. para, así, evitar la consumación o agravación del daño. Sin embargo, la Sala aclara que dicho requisito de procedibilidad puede ser superado cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura, en términos de la Corte Constitucional, “…cuando el peligro que se

cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen…”4. Al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos5: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. 4 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 5 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz. Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables6. Sin embargo, cuando se trata de sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha definido un criterio más amplio para la procedencia de la acción de tutela, dadas las circunstancias de vulnerabilidad en virtud de las condiciones físicas, económicas o mentales en que se encuentre la parte demandante, como

es el caso de las mujeres embarazadas, madres o padres cabeza de familia, personas con discapacidad, de la tercera edad, menores de edad, entre otros. Al descender al caso concreto, la Sala considera que pese a que el demandante probó la existencia de una invalidez del 48.04% no está debidamente acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, pues el actor no demostró una afectación inminente, grave y que esta requieran la intervención urgente del juez de tutela. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el caso en estudio no procede la intervención del juez constitucional y, en consecuencia, la Sala confirmará la decisión proferida el 13 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre que declaró improcedente la presente solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confírmase la sentencia del 13 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A

continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: “… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, || C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero