CE-70001-23-33-000-2017-00330-01(AC)-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO / SERVICIOS DE SALUD / EXAMEN DE RETIRO / VALORACIÓN POR LA JUNTA MÉDICO LABORAL Evidencia la Sección que se dio cumplimiento a la orden de amparo, en lo concerniente a la reactivación de los servicios de salud del actor, lo cual, se reitera, fue acreditado por el propio tutelante mediante comunicación telefónica, quien a su vez indicó que está adelantando los trámites administrativos que corresponden para que se practique examen de retiro.(…) [L]a Sala concluye que se encuentra acreditado el cumplimiento de la orden de amparo dictada en la sentencia de 13 de diciembre de 2017, en relación con la reanudación de los servicios de salud y el inicio del procedimiento para realizar el examen de retiro y la valoración por la Junta Médico Laboral del señor CEQA, cuestión que hace innecesaria mantener la sanción impuesta. Al respecto, recuerda la Sección Quinta que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. (…) Así la cosas, este juez constitucional levantará la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Sucre al Brigadier General, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, advirtiendo al actor que si luego de adelantados los trámites administrativos pertinentes, no se programa la Junta Médico Laboral, podrá iniciar nuevamente incidente de desacato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00330-01(AC)

Actor: CRISTIAN ENRIQUE QUIROT ARRIETA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida el 27 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en razón al incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 13 de diciembre de 2017 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. El incidente de desacato El señor CRISTIAN ENRIQUE QUIROT ARRIETA radicó escrito el 1º de febrero de 2018, ante el Tribunal Administrativo de Sucre, en el que solicitó:1 “…se sirva ordenarle a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que cumpla inmediatamente la Sentencia de tutela de fecha de 13 de diciembre de 2017, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre”. 1.2. Fallo de tutela Mediante providencia de 13 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Sucre amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, la

salud y la vida digna, del señor CRISTIAN ENRIQUE QUIROT ARRIETA y en consecuencia dispuso: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales del señor (…) SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a realizar el correspondiente examen de retiro de las Fuerzas Militares del señor Cristian Enrique Quirot Arrieta. Efectuado lo anterior, proceder a convocar una Junta Médico Laboral, a efectos de valorar la probable disminución de su capacidad laboral. (…)” 1.3. Trámite del incidente Con auto de 1º de febrero de 20182, el Tribunal Administrativo de Sucre dispuso requerir al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara respecto del cumplimiento de la orden de tutela proferida el 13 de diciembre de 2017. Sin embargo, el funcionario no rindió el informe solicitado. Atendiendo lo anterior, el Tribunal Administrativo de Sucre con providencia del 13 de febrero de 20183, resolvió dar apertura formal del trámite incidental de desacato contra el Brigadier General German López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela de 13 de diciembre de 2017. En virtud de esto, le concedió un término de tres (3) días para que manifestara lo pertinente. Dicha actuación judicial fue notificada a las siguientes direcciones electrónicas:

1 Fl. 1. 2 Folio 14. 3 Folios 19 – 20. notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co notificaciones.sincelejo@mindefensa.gov.co tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co disancomunicaciones@Ejército.mil.co disanejc@Ejército.mil.co 1.4. Providencia consultada Mediante proveído del 27 de febrero de 20184, el Tribunal Administrativo de Sucre declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de tutela de 13 de diciembre de 2017 y resolvió sancionarlo con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes5.

Expuso el Tribunal: “… como puede observarse, a la autoridad accionada se le otorgó un término perentorio de 48 horas, para que diera cumplimiento a la orden impartida en el fallo referenciado. Sin embargo, esa orden viene siendo incumplida conforme lo sostiene el incidentista, afirmación que no fue desvirtuada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, ya que ni siquiera hubo pronunciamiento pese a haber sido notificado oportunamente, para que ejerciera su derecho a la defensa y contradicción”. 1.5. Trámite en grado de consulta Mediante auto de 13 de abril de 20186, la Consejera Ponente advirtió que durante el trámite del incidente no se notificaron personalmente las decisiones surtidas dentro del mismo al funcionario sancionado, motivo por el cual dispuso notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. De conformidad con el artículo 137

del Código General del Proceso, se puso en conocimiento de este la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el artículo 133 ibídem. La providencia referenciada, fue notificada el 18 de abril de 2018, al correo electrónico german.lopez@Ejército.mil.co (fl. 61). 1.6. Informe rendido por el Ejército Nacional Luego de que fuera proferida la providencia consultada, el 1º de marzo de los corrientes, el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, remitió informe en el que expuso que mediante oficio No. 20183390387501 la Dirección de Sanidad procedió a solicitar la activación inmediata en el Subsistema de Salud del actor, a efectos de que se defina su situación médico laboral. Documento que anexó y reposa a folio 41 del expediente de la referencia, del cual se lee: 4 Folios 25 a 29. 5 Esta decisión se notificó en los siguientes correos electrónicos: notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co, notificaciones.sincelejo@mindefensa.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co 6 Folios 54 -55. “con toda atención solicito respetuosamente su apoyo para dar cumplimiento al fallo de tutela (…) para activar los servicios de salud UNICAMENTE, para definir situación medico laboral (diligenciamiento de ficha médica, conceptos médicos, órdenes por medicina laboral y realización de junta médico laboral) …”. En lo relacionado con la Junta Médico Laboral, realizó un resumen del

procedimiento administrativo que se debía adelantar, en el que indicó lo siguiente: (i) el trámite comienza cuando el interesado acude al establecimiento de sanidad más cercano y diligencia la ficha médica, (ii) una vez diligenciada, el usuario debe allegarla a las instalaciones de la Dirección de Sanidad para que sea calificada por un médico de la institución, (iii) el concepto médico es una referencia del estado de salud del paciente, el cual es cargado al sistema de sanidad de la institución, (iv) una vez la ficha médica esté cargada en el sistema, “se puede proceder a programar fecha para la realización del Examen Médico de Retiro o la Junta Médico Laboral”. Con fundamento en lo anterior manifestó que el señor CRISTIAN ENRIQUE QUIROT ARRIETA debe cumplir con lo de su competencia, conforme a lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, para lo cual debe acercarse al establecimiento de Sanidad más cercano e iniciar el proceso administrativo descrito, para poder realizar examen de retiro y la posterior Junta Médica Laboral. Por último, informó que la ficha médica fue enviada al accionante mediante oficio No. 20183390387691, documento en el que además le informó (i) que se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, (ii) el procedimiento administrativo que debe seguir para su examen de egreso. Con fundamento en lo anterior solicitó se declare “la improcedencia del desacato (…) toda vez que esta Dirección cumplió a cabalidad con las órdenes impartidas por su despacho, en consecuencia se hace necesario exhortar al accionante a efectos de que proceda a realizar el trámite previsto para la realización de la Junta

Médico Laboral”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o levanta la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, debido a que supuestamente incurrió en desacato de la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Sucre que amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la salud y la vida digna, del señor CRISTIAN ENRIQUE QUIROT ARRIETA. En caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo o doloso del funcionario mencionado. 2.3. Marco Normativo El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y

será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción»7 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto su finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, y de esta manera garantizar la protección de los derechos fundamentales constitucionales. La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere

señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. 7 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…»8 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario,

dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos». 2.4. Asunto bajo análisis La sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente. De tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela,9 sino además es obligatorio verificar su responsabilidad subjetiva.10 2.4.1. En este asunto se puede evidenciar que el Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 13 de diciembre de 2017 resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales del señor (…) SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a realizar el correspondiente examen de retiro de las Fuerzas Militares del señor Cristian Enrique Quirot Arrieta. Efectuado lo anterior, proceder a convocar una Junta Médico Laboral, a efectos de valorar la probable disminución de su capacidad laboral”. 8 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

9 Fase objetiva. 10 Fase subjetiva. Como sustento de la decisión objeto de consulta, el Tribunal indicó que el término otorgado en la sentencia de tutela venció “con creces” sin que hasta el momento de proferir la providencia sancionatoria se hubiese acreditado su cumplimiento. 2.4.2. Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela, la mencionada autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que se pronunciara al respecto. El Brigadier General, luego de que le fuera impuesta la sanción, solicitó que la misma se levantara argumentando que cumplió con la orden de tutela, toda vez que el accionante fue activado en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y se le indicó el procedimiento administrativo a seguir para que sea examinado por la Junta Médico Laboral. 2.4.3. En cuanto al aspecto objetivo del desacato de la orden de amparo, se observa que la entidad demandada allegó copias de los oficios: (i) 20183390387501 de 1º de marzo de 2018, mediante el cual solicitó al Director General de Sanidad Militar la activación de los servicios médicos para atender únicamente para “definir situación médico laboral” del señor QUIROT ARRIETA; (ii) 20183390387691, proferido en la misma fecha, en el que le informó al actor su activación en el Subsistema de Salud y el procedimiento administrativo que este debía seguir para la realización de la Junta Médica. Esos documentos fueron enviados a la dirección de notificaciones que registró el

señor QUIROT ARRIETA para el efecto. Pese a no encontrar constancia de envío de las mismas, dicha información fue recibida por el tutelante conforme a lo informado por éste en llamada telefónica realizada por el Despacho sustanciador, según constancia que obra a folio 65 del expediente. En consideración a lo anterior, evidencia la Sección que se dio cumplimiento a la orden de amparo, en lo concerniente a la reactivación de los servicios de salud del actor, lo cual, se reitera, fue acreditado por el propio tutelante mediante comunicación telefónica, quien a su vez indicó que está adelantando los trámites administrativos que corresponden para que se practique examen de retiro. 2.4.4. En línea con lo anterior, la Sala concluye que se encuentra acreditado el cumplimiento de la orden de amparo dictada en la sentencia de 13 de diciembre de 2017, en relación con la reanudación de los servicios de salud y el inicio del procedimiento para realizar el examen de retiro y la valoración por la Junta Médico Laboral del señor CRISTIAN ENRIQUE QUIROT ARRIETA, cuestión que hace innecesaria mantener la sanción impuesta. Al respecto, recuerda la Sección Quinta que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional11 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. En efecto, se ha precisado que: 11 Ver entre otras, las sentencias T-343 de 1998, T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, T-684 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005, T-631 de 2008 y T-171 de 2009.

“…en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.”12 De lo anterior se desprende con meridiana claridad que siempre que el funcionario sancionado demuestre el cumplimiento de la sentencia de amparo constitucional, aún cuando se haya iniciado el trámite incidental e incluso después de que se le ha sancionado, puede evitar la sanción si prueba el cumplimiento del fallo de tutela. Así la cosas, este juez constitucional levantará la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Sucre al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, advirtiendo al actor que si luego de adelantados los trámites administrativos pertinentes, no se programa la Junta Médico Laboral, podrá iniciar nuevamente incidente de desacato. Con fundamento en lo anterior, la Sala levantará la sanción contenida en el auto de 27 de febrero de 2018, dictado por el Tribual Administrativo de Sucre. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de

Sucre al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE al sancionado y los demás intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero