CE-70001-23-33-000-2018-00001-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESVINCULACIÓN DEL

CARGO POR NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE En el sub lite, la parte actora pretende que se le permita continuar en el cargo de profesional universitario, código 3 PU, grado 17, de la Procuraduría Regional de Sucre, hasta junio de 2018. Como sustento de esa pretensión, expuso que la procuraduría lo desvinculó del cargo en diciembre de 2017, época en la que ya estaban operando las restricciones - en materia de contratación y de modificación de nómina de las entidades de la Rama Ejecutiva - de la ley de garantías electorales, que le dificultaban conseguir un nuevo empleo y truncaban la posibilidad de seguir proveyendo el sustento económico como padre cabeza de familia. Sea lo primero advertir que la desvinculación del actor se produjo debido al nombramiento en periodo de prueba de [O], persona que superó las etapas del concurso de mérito para ingreso a la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación (…) [El accionante] no demostró tener a cargo, de manera exclusiva y permanente, la responsabilidad sobre los hijos menores. De hecho, el escrito de tutela da cuenta de que el actor convive con la esposa y no menciona que ella se sustraiga completamente de su rol como madre (…) Por otra parte, las restricciones de la ley de garantías no constituyen una razón suficiente para que el

demandante adquiera el derecho a permanecer en el empleo hasta junio del año 2018 (…) En definitiva, la Sala concuerda con el a quo en que debía denegarse la solicitud de amparo, pues la decisión de desvincular al actor, para vincular a la persona que superó el concurso de méritos, es una decisión adecuada que no vulnera derechos fundamentales. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 70001-23-33-000-2018-00001-01(AC)

Actor: JAVIER IBÁÑEZ ROMERO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 25 de enero de 20181, proferida por la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Javier Ibáñez Romero pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, que estimó vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, al desvincularlo del servicio. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones2: (…) solicito respetuosamente ordene al señor FERNANDO CARRILLO

FLÓREZ, en su condición de Procurador General de la Nación que suspenda los efectos del decreto No. 6239 del 22 de noviembre de 2017, en el caso concreto de mi desvinculación, hasta tanto culmine el periodo de vigencia de la ley de garantías electorales (Ley 906 de 2005), con el fin de amparar mi derecho fundamental al mínimo vital, seguridad social e igualdad, durante estos 6 meses de esta restricción. En consecuencia, le solicito honorable magistrado que ordene a la Procuraduría General de la Nación que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, me proteja el derecho fundamental al mínimo 1 Folios 49-57 del expediente. 2 Folios 52-53 del expediente. vital y realice nombramiento en provisionalidad por el término de 6 meses (de enero a junio de 2018), periodo en el cual culmina el término de la ley de garantías electorales.

2. Hechos y argumentos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El 5 de abril de 2010, el señor Javier Ibáñez Romero fue nombrado, en provisionalidad, en el cargo de profesional universitario, código 3 PU, grado 17, de la Procuraduría Regional de Sucre. 2.2. Mediante Decreto 6239 del 22 de noviembre de 2017, el Procurador General de la Nación, en aplicación de la lista de elegibles conformada para proveer los

cargos de carrera administrativa de la entidad, nombró al señor Óscar de Jesús Orozco Hernández en el cargo de profesional universitario, código 3 PU, grado 17,

de la Procuraduría Regional de Sucre y, para el efecto, desvinculó del servicio a Javier Ibáñez Romero, que ocupaba ese empleo en provisionalidad. 2.3. El señor Óscar de Jesús Orozco Hernández se posesionó en el cargo el 9 de enero de 2018, fecha en la que Javier Ibáñez Romero quedó desvinculado de la Procuraduría General de la Nación. 2.4. A juicio del actor, la Procuraduría General de la Nación lo desvinculó en una época en la que la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales) surte plenos efectos y, por ende, le resulta imposible conseguir empleo en alguna entidad estatal. 2.5. El demandante afirmó que es padre cabeza de hogar, pues remuneración que recibía de la Procuraduría General de la Nación era la única fuente de ingresos para la manutención de su esposa y de sus dos hijas menores de edad. 2.6. Javier Ibáñez Romero adujo, además, que está incurso en la prohibición del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que le impide, por un término de dos años, contados a partir de la dejación del cargo, suscribir contratos de prestación de servicios con entidades administrativas que estuvieron sujetas a la vigilancia y control de la Procuraduría General de la Nación. 2.7. En definitiva, el actor sostuvo que si bien la Procuraduría General de la Nación tiene el deber de nombrar los integrantes de la lista de elegibles, lo cierto era que, en atención a la condición de padre cabeza de familia y a las

restricciones en materia contratación, derivadas de la Ley 996 de 2005 y la prohibición del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, debió mantenerlo en el empleo hasta junio de 2018, mes en que se levantan las restricciones para la vinculación de personal en las entidades públicas.

3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación (entidad demandada) El asesor de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación pidió que la tutela fuera declarada improcedente o, en su defecto, se denegaran las pretensiones. En resumen, expuso: Que Javier Ibáñez Romero está cuestionando la legalidad del Decreto 6239 de 2017, que lo desvinculó del cargo de profesional universitario, código 3 PU, grado 17, de la Procuraduría Regional de Sucre y que, en su lugar, nombró al señor Óscar de Jesús Orozco Hernández. Que, por ende, lo procedente es acudir a los mecanismos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico para cuestionar los actos administrativos, mas no acudir a la tutela, porque no acreditó un perjuicio irremediable.

En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que la Ley 996 de 2005 establece la prohibición de modificar la nómina de las entidades de la Rama Ejecutiva, por lo que no cobija a la Procuraduría General de la Nación, que es un órgano de control autónomo, en los términos del artículo 117 de la Constitución Política. Que, de hecho, así lo concluyó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 4

de mayo de 20153. 3 No citó el radicado. Por último, mencionó que Javier Ibáñez Romero no acreditó que tuviera a cargo el hogar de forma permanente y, por ende, no puede tenérsele como padre cabeza de familia.

4. Intervención de Óscar de Jesús Orozco Hernández (tercero con interés – persona nombrada en el cargo que ocupaba el actor) El señor Óscar de Jesús Orozco Hernández solicitó que se denegara la tutela, pues, a su juicio, los derechos de Javier Ibáñez Romero no estaban siendo vulnerados. En síntesis, manifestó: Que el señor Ibáñez Romero contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para pedir la protección de los derechos presuntamente vulnerados, acción judicial que, incluso, le permitía solicitar medidas cautelares.

Que es padre de dos niños menores de edad, de 16 y 6 años, y que, debido a la mala situación económica del país, es él quien está a cargo del núcleo familiar. Que, por el contrario, el demandante no probó la condición de vulnerabilidad, porque no demostró la concurrencia de todos los requisitos para ser considerado como padre cabeza de familia Que el nombramiento en el cargo de profesional universitario, código 3 PU, grado 17, de la Procuraduría Regional de Sucre lo obtuvo luego de superar el respectivo concurso de méritos, que se adelantó conforme con las normas legales. Que el salario de la Procuraduría General de la Nación es la única fuente de ingresos y, de hecho, para posesionarse en ese cargo, renunció a la carrera administrativa en la Contraloría General de Republica. Que, en todo caso, la Ley 996 de 2005 no prohibía que la Procuraduría General de

la Nación desvinculara al actor, pues la restricción en la modificación de nómina de las entidades estatales no operaba en los casos de aplicación de normas de carrera administrativa, que fue, justamente, lo que ocurrió en el presente asunto.

5. Sentencia impugnada La Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 25 de enero de 20184, denegó el amparo solicitado, al estimar que no hubo vulneración de derechos fundamentales. En concreto, adujo: Que, conforme con las disposiciones de la Ley 996 de 2005, las restricciones en la modificación de la nómina no cobijaban a la Procuraduría General de la Nació, porque se trataba de un órgano autónomo e independiente de la Rama Ejecutiva

del Poder Público. Que, de todos modos, la desvinculación del actor y la vinculación del señor Óscar de Jesús Orozco Hernández fue producto de la aplicación de normas de carrera administrativa, supuesto frente al cual no operan las restricciones de la ley de garantías electorales. Que, como el mérito es el factor preponderante para el acceso a los cargos públicos, la decisión de vincular a Óscar de Jesús Orozco Hernández, por haber superado el concurso de méritos, resultaba adecuada y consecuente con los postulados constitucionales. Que, por otra parte, no se probó que el actor estuviera en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, pues ni siquiera acreditó en debida forma la condición de padre cabeza de familia. Que, por último, el señor Ibáñez Romero podía demandar el Decreto 6239 de

2017, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para pedir la protección de los derechos que supuestamente están siendo vulnerados.

6. Impugnación 4 Folios 49-57 del expediente.

La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia y pidió que se accediera a las pretensiones de la tutela. En concreto, explicó que jamás pretendió desconocer los derechos de carrera del señor Óscar de Jesús Orozco Hernández, sino que, simplemente, pidió que se le permitiera permanecer en el cargo hasta el mes de junio de 2018, fecha en la que cesaban las restricciones de la ley de garantías.

CONSIDERACIONES

1. Como se sabe, la acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

2. La Sala reitera que ese mecanismo constitucional procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

3. En el sub lite, la parte actora pretende que se le permita continuar en el cargo

de profesional universitario, código 3 PU, grado 17, de la Procuraduría Regional de Sucre, hasta junio de 2018. Como sustento de esa pretensión, expuso que la procuraduría lo desvinculó del cargo en diciembre de 2017, época en la que ya estaban operando las restricciones —en materia de contratación y de modificación de nómina de las entidades de la Rama Ejecutiva— de la ley de garantías electorales, que le dificultaban conseguir un nuevo empleo y truncaban la posibilidad de seguir proveyendo el sustento económico como padre cabeza de familia.

4. Sea lo primero advertir que la desvinculación del actor se produjo debido al nombramiento en periodo de prueba del señor Óscar de Jesús Orozco Hernández,

persona que superó las etapas del concurso de mérito para ingreso a la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Téngase en cuenta que, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces. Siendo así, la actuación de la Procuraduría General de la Nación, de nombrar al señor Óscar de Jesús Orozco Hernández y, de manera correlativa, de desvincular al actor, no amerita ningún tipo de reproche, pues, por el contrario, hace efectivo el mandato del artículo 125 de la Constitución Política.

5. Ahora bien, el demandante invoca dos circunstancias que, a su juicio, ameritaban que la Procuraduría General de la Nación lo mantuviera en empleo hasta junio del año 2018. Esas circunstancias son: i) que es padre cabeza de familia y ii) que, para esta época (diciembre de 2017 a junio de 2018), en virtud de la ley de garantías electorales, están operando las restricciones en materia de contratación y vinculación de personal en las entidades estatales, lo que dificulta que pueda conseguir un nuevo empleo.

Sin embargo, como pasa a exponerse, el actor no acreditó la primera circunstancia, mientras que la segunda, por sí sola, no justificaba postergar la aplicación de las normas de carrera administrativa. La condición de padre de familia se predica, básicamente, de aquel hombre que se encuentra en las mismas circunstancias que una mujer cabeza de familia5. A partir de esa aproximación, los requisitos que deben concurrir para que un hombre sea considerado padre cabeza de familia son: «(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como [madre]; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia

sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de[l padre] para sostener el hogar»6. En el presente asunto, el señor Javier Ibáñez Romero no demostró tener a cargo, de manera exclusiva y permanente, la responsabilidad sobre los hijos menores. De hecho, el escrito de tutela da cuenta de que el actor convive con la esposa y no menciona que ella se sustraiga completamente de su rol como madre. Además, como lo dijo la Corte Constitucional, «no puede perderse de vista que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social. En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia»7. 5 C-964 de 2003. 6 Sentencia SU-388 de 2005. 7 Ídem. Por otra parte, las restricciones de la ley de garantías no constituyen una razón suficiente para que el demandante adquiera el derecho a permanecer en el empleo hasta junio del año 2018. En ese sentido, se destaca que las restricciones para contratar e ingresar a la nómina de las entidades estatales durante los meses previos a las elecciones son reglas que afectan a todas las personas por igual. Adicionalmente, si el trabajo es un derecho fundamental, lo cierto es que no existe deber constitucional ni legal que obligue a las entidades estatales a mantener en el empleo público a un servidor hasta que esté garantizada una continuidad laboral. En todo caso, las restricciones derivadas de la ley de garantías no

proscriben la posibilidad de que el señor Javier Ibáñez Romero pueda conseguir un empleo, toda vez que existen varias entidades y autoridades del Estado que no están cobijadas por esas restricciones y, en todo caso, puede vincularse con un empleador privado. Es más, en atención a la profesión liberal de la que goza (abogado), puede ejercer de manera independiente y, de ese modo, proveerse los recursos económicos necesarios para la atención de las necesidades propias y de su núcleo familiar. En definitiva, la Sala concuerda con el a quo en que debía denegarse la solicitud de amparo, pues la decisión de desvincular al actor, para vincular a la persona que superó el concurso de méritos, es una decisión adecuada que no vulnera derechos fundamentales. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ