CE-70001-23-33-000-2019-00238-01(ACU)-2020

RECHAZO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DE

REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA - Respecto de la Unión Temporal Auditores en Salud En el caso concreto la apoderada de la Fundación María Reina, el 5 de junio de 2019 la parte actora le solicitó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud el cumplimiento “…a lo estipulado en el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, y a los artículos 2.6.1.4.2.2. Legitimación para reclamar, Artículo 2.6.1.4.3.12. Término para resolver y pagar las reclamaciones, contenidos (sic) en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales prevén un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de cierre del periodo de radicación para realizar la AUTIDORÍA INTEGRAL de las reclamaciones”. De conformidad con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia respecto de la ADRES. No obstante, en relación con la Unión Temporal Auditores en Salud, la Sala advierte que el requisito no se encuentra satisfecho, toda vez que como la entidad lo manifestó en su escrito de contestación a la demanda, no fue requerida previamente al ejercicio del presente medio de control respecto del cumplimiento de las normas que se piden acatar, pues solo obra prueba en el expediente que solo se constituyó en renuencia a la

ADRES. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia en el sentido de rechazar la acción de cumplimiento respecto de la Unión Temporal Auditores en Salud FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL - En materia de salud / PROCESO DE SEGUIMIENTO A LA SENTENCIA DE TUTELA ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL / INCIDENTE DE DESACATO Advierte la Sala que la problemática propuesta por la fundación actora alrededor del procedimiento que debe culminar con el pago de los servicios médicos, a partir del cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.2.2, y 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, no es viable a través del presente medio de control, en razón a que tal normativa está siendo objeto de estudio y seguimiento por la Sala Especial de la Corte desde el año 2009 y hasta la fecha. Según las diversas actuaciones de la Sala Especial de Seguimiento, el asunto relacionado con la solución de las reclamaciones por recobro, al igual que su pago, es un problema que persiste actualmente y es objeto de estudio por esa Corporación. Considera la Sala que el proceso de seguimiento a la sentencia T760 de 2008 y la eventual participación de la parte demandante, por la vía incidente de desacato, es el mecanismo idóneo para buscar la satisfacción de las

pretensiones de esta acción FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 0780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.6.1.4.3.12 / RESOLUCIÓN 1645 DE 2016 DEL MINISTERIO DE

SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 17

1 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-33-000-2019-00238-01(ACU)

Actor: FUNDACIÓN MARÍA REINA

Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - ADRES Y OTRO Temas: Improcedencia por subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide las impugnaciones interpuestas por la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud - ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud contra la sentencia del 26 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que accedió a las pretensiones de la

demanda.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito presentado el 17 de octubre de 20191, en la Oficina Judicial de Sincelejo, la Fundación María Reina, por intermedio de apoderado judicial2, ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 17 de la Resolución 1 Folios 1 al 5 del expediente. 2 La Representante Legal de la Fundación María Reina, otorgó poder especial, amplio y suficiente a la abogada Juliette del Carmen Miranda Herazo, para que la represente en el proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en folio 6 del expediente.

2 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1645 del 3 de mayo de 20163, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; y 2.6.1.4.2.2, y 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 20164.

2. Pretensiones de la demanda

2. La parte actora solicitó: “…Con fundamento en los hechos narrados y las normas que se predican incumplidas, con la demanda se pretende que se Declare que la ADMINISTRADORA

DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD – ADRES y su firma auditora, es decir la UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD, están incumpliendo la obligación de aplicar el inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016; y el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo.

2. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES para que por medio de su firma auditora, es decir la Unión Temporal Auditores de Salud; el cumplimiento del deber, a fin de concluir de forma inmediata la Auditoría Integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, por los recobros en atención a los servicios médicos brindados a los pacientes de accidente de tránsito en los cuales estuvieron involucrados vehículos fantasmas o no asegurados”5.

3. Hechos probados y/o admitidos

3. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes

para la decisión que se adoptará en el fallo:

4. La Fundación María Reina constituida legalmente con domicilio en la ciudad de Sincelejo, tiene por objeto la promoción, gestión coordinación y control de los servicios de salud y la prestación de los mismos directa o indirectamente, para la atención de los usuarios del Plan Obligatorio de Salud y de los planes complementarios, así como la prestación de servicios integrales en salud a pacientes víctimas de accidentes de tránsito, tal y como lo ordenan los

lineamientos nacionales de protección a víctimas de accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

5. La parte actora afirmó que brindó servicios de salud especializados en ortopedia y traumatología, recobrados a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y a la Unión Temporal Auditores en Salud, en debida forma y cumpliendo todos los requisitos exigidos en la Resolución 1645 de 2016 que establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones con 3 Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito - ECAT del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones 4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. 5 Folio 5 del expediente.

3 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo a la subcuenta ECAT del fondo de solidaridad y garantía FOSYGA o quien haga sus veces.

6. Aseguró que la ADRES y la Unión Temporal Auditores en Salud, no han efectuado la auditoría integral y en consecuencia no se ha generado el pago de las reclamaciones radicadas por la IPS desde el pasado mes de mayo de 2018, transcurriendo más de 17 meses sin obtener respuesta alguna.

7. El 5 de junio de 20196 la parte actora le solicitó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud el cumplimiento “…a lo estipulado en el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, y a los artículos 2.6.1.4.2.2. Legitimación para reclamar, Artículo 2.6.1.4.3.12. Término para resolver y pagar las reclamaciones, contenidos (sic) en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales prevén un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de cierre del periodo de radicación para realizar la AUTIDORÍA INTEGRAL de las reclamaciones”7.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

8. Mediante auto del 25 de octubre de 20198, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Sucre, admitió la demanda y ordenó la notificación a los representantes legales de la Administradora de los Recursos de Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud. 4.2. Contestación de la demanda 4.2.1. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad

Social en Salud – ADRES

9. El Jefe de la oficina asesora jurídica, por correo electrónico del 7 de noviembre de 20199, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, en razón a que la norma objeto de cumplimiento establece un gasto; en subsidio negar las

pretensiones de la demanda, “…en tanto la ADRES no tiene la competencia funcional directa para la ejecución de la norma invocada, en tanto dicha tarea se encuentra en cabeza de la Unión Temporal Auditores en Salud, en virtud del contrato 080 de 2018”.

10. Sostuvo que de conformidad con los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 21 del Decreto 1429 de 2016, la ADRES entró en operación como entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, encargada de administrar los recursos del FOSYGA y del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector SaludFONSAET. 6 Folios 33 y 34 del expediente. 7 Folio 34 vuelto del expediente. 8 Folio 38 del expediente. 9 Folios 65 a 72 del expediente.

4 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

11. Señaló que a partir de la entrada en operación de la ADRES, se entiende suprimido el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA.

12. Manifestó que las pretensiones de la parte actora encaminadas a la entrega de un resultado de auditoría están llamadas a ser declaradas improcedentes, en razón a que el cumplimiento de las normas citadas por la firma accionante implican ineludiblemente un pago a la IPS en relación con las reclamaciones auditadas que obtengan el estado de “aprobado”.

13. Precisó que la demandante siempre ha indicado que las normas invocadas en el presente trámite judicial conllevan un pago de reclamaciones aprobadas, por lo que puede inferirse que se busca únicamente el desembolso de recursos.

14. Advirtió que la acción de cumplimiento tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplido, y en el caso particular se torna improcedente ante la existencia de la sentencia T-760 de 2008, en cuanto resulta del resorte exclusivo de la Corte Constitucional, conocer de las pretensiones de esta acción a través el incidente de desacato.

15. Señaló que “…estas acciones están siendo utilizadas indiscriminadamente por entidades para evitar someterse al cronograma establecido por la ADRES y Ente Auditor, utilizando los pronunciamientos de las Corporaciones Judiciales para otorgarle un carácter especial a sus reclamaciones, por encima de los reclamantes que, a pesar de haber radicado previamente, no cuentan con una orden judicial que imprima prioridad (…) constituye una flagrante vulneración al derecho fundamental a la igualdad de dichas personas, y ha obligado a la ADRES y a su Auditor a elaborar paquetes especiales derivados de órdenes judiciales, impidiendo materializar de manera efectiva el cronograma establecido, generando más retrasos en las reclamaciones de particulares ajenos a los mencionados abogados”.

4.2.1. Unión Temporal Auditores de Salud

16. El Representante Legal mediante correo electrónico del 1º de noviembre de

201910, precisó que no puede endilgársele el incumplimiento forzado de la obligación de llevar a cabo la auditoría integral de las reclamaciones y recobros, puesto que la Unión Temporal se encuentra en imposibilidad financiera, jurídica y material de seguir con la ejecución del contrato de consultoría 080 de 2018 celebrado con ADRES.

17. Señaló que la situación obedece a las condiciones financieras planteadas por el citado acuerdo de voluntades, que resultan insostenibles e injustas para Auditores de Salud y llevaron al estado de iliquidez total que perjudicó a la Unión Temporal para llegar a feliz término el contrato, al patrimonio de las sociedades que la integran y a los colaboradores y trabajadores que participaban de esta labor, al punto que actualmente no tiene personal disponible que pueda desempeñar las funciones diarias que le corresponden en esta materia. 10 Folios 42 a 456 del expediente.

5 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

18. Adujo que el desequilibrio económico antes descrito ya fue informado a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, sin que a la fecha de intervención en este proceso haya recibido apoyo para la búsqueda de soluciones de fondo.

19. Resaltó que en el expediente no consta que la parte actora hubiera agotado el requisito de constitución en renuencia frente a la Unión Temporal toda vez que solo lo remitió a la ADRES y no a esa entidad.

20. Por último manifestó que la acción de cumplimiento no tiene como finalidad el pago de indemnizaciones y añadió que la parte actora no puede pretender que con la demanda sean saltadas las etapas contempladas en las normas para la auditoría integral. 4.3. Fallo impugnado

21. En sentencia del 26 de noviembre de 201911, el Tribunal Administrativo de Sucre accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso el cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la resolución 1645 de 2016, en consecuencia, ordenó a la ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud que realizaran la auditoría integral de la reclamación sobre las facturas presentadas, en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de la sentencia.

22. Consideró que se evidenciaba que las entidades accionadas se sustrajeron al ordenamiento legal que les obliga a realizar la auditoría integral de la reclamación durante los 2 meses siguientes al cierre del periodo de radicación. 4.4. Impugnaciones 4.4.1. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad

Social en Salud – ADRES

23. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad, mediante correo electrónico del 29 de noviembre de 201912, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda “…al estar fehacientemente acreditada su improcedencia, además de la evidente falta de material probatorio que permita establecer un incumplimiento”.

24. Afirmó que la parte actora solo aportó lo que denominó “relación de facturas

radicadas pendientes de auditoría”, que no es más que un cuadro que incluye números de facturas, una presunta fecha de radicación, un valor y una columna de saldo, pero no hay prueba que acredite la fecha real de radicación, razón por la 11 Folios 95 a 105 del expediente. 12 Folios 107 a 109 del expediente. 6 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que considera fundamental recordar “…que a cada reclamación presentada para auditoría se le asigna un número consecutivo, por lo que la relación de números de factura se torna notoriamente inconducente, impertinente y manifiestamente inútil. Además, al estar la presente acción huérfana de cualquier material probatorio que permitiera al H Despacho y a la misma ADRES, proceder a revisar una a una cada reclamación, y determinar cuándo fue radicada, se imponía la necesidad de negar las pretensiones de la demanda”.

25. Finalmente reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita que éstos sean tenidos en cuenta.

4.4.2 Unión Temporal Auditores de Salud

26. El Representante Legal, mediante correo electrónico del 3 de diciembre de 201913,allegó escrito de impugnación en el que solicitó que la decisión de primera instancia, se revocara para en su lugar negar las pretensiones, por cuanto “…NO SE AGOTÓ el requisito de procedibilidad exigido en la norma, es decir, la constitución en renuencia

ante la Unión Temporal Auditores de Salud y, en consecuencia, debe ser desvinculada del presente trámite”; adicionalmente solicitó que se “…Declara (sic) que EXISTE EL MECANISMO DEL INCIDENTE DE DESACATO al tenor de la sentencia T-760 DE 2008, proferida por la Corte Constitucional, corporación que desde el año 2009 le correspondió definir las alternativas frente al estado de cosas inconstitucional por violación generalizada de derecho a la salud, cuya solución no puede lograrse a través de la acción de cumplimiento”.

27. Reiteró que la Corte Constitucional mediante la sentencia T-760 de 2008, declaró el estado de cosas inconstitucional debido a la violación generalizada del derecho a la salud que tiene como principal causa las fallas de regulación del Sistema General de Seguridad Social y ordenó el seguimiento de la decisión adoptada en dicha providencia por parte de una Sala Especial que fue creada en el año 2009, a partir del cual se han adoptado diversas decisiones con el propósito de obtener el acatamiento del fallo.

28. Adicionalmente señaló que lo pretendido por la parte actora establecen una serie de gastos que devienen necesariamente del pecunio del Sistema General de la Seguridad Social en Salud, al tratarse de dineros púbicos.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

27. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de

Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 13 Folios 118 a 120 del expediente. 7 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento

28. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 26 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre que accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 29. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES y de la Unión Temporal Auditores en Salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

30. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, en el sentido de disponer la realización de la auditoría integral de la reclamación presentada por la parte actora?

3. Razones jurídicas de la decisión

31. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes

temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

32. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

33. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

34. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones

8 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 –

Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

35. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 14(Subraya fuera del texto).

36. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 36.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)15. 36.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 36.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u

omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 36.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 36.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la renuencia 14 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 15 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 9 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

37. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

38. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, antes de instaurar la demanda.

39. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”16.

40. Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: de un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia.

41. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de

ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

42. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

43. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual

16Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 10 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos17.

44. En el caso concreto la apoderada de la Fundación María Reina, el 5 de junio de 2019 la parte actora le solicitó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud el cumplimiento “…a lo estipulado en el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, y a los artículos 2.6.1.4.2.2. Legitimación para reclamar, Artículo 2.6.1.4.3.12. Término para resolver y pagar las reclamaciones, contenidos (sic) en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales prevén un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de cierre del periodo de radicación para realizar la AUTIDORÍA INTEGRAL de las reclamaciones”.

45. De conformidad con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia respecto de la ADRES.

46. No obstante, en relación con la Unión Temporal Auditores en Salud, la Sala advierte que el requisito no se encuentra satisfecho, toda vez que como la entidad lo manifestó en su escrito de contestación a la demanda, no fue requerida previamente al ejer