CE-70001-23-33-000-2019-00306-01(PI)-2020

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Concejal / CONCEJAL – Inscripción como candidato al cargo de alcalde municipal / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL – No lo es la inscripción como candidato a la elección de alcalde / CONCEJAL ASPIRANTE A SER ALCALDE – Puede inscribirse para las elecciones de la alcaldía municipal / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES PARA LOS ALCALDES – No es aplicable a los concejales / EFECTOS DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SECCIÓN QUINTA – No resulta aplicable porque la misma está dirigida a los alcaldes y gobernadores / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala observa que, en el caso sub examine, se encuentra acreditado que el demandado resultó elegido como Concejal del Municipio de Buenavista y renunció a su curul mediante escrito radicado en la Secretaría General del Concejo Municipal el 26 de febrero de 2019, con efectos a partir del 1 de Marzo de 2019. Renuncia que fue aceptada mediante Resolución núm. 006 de 28 de febrero de

2019. Se encuentra acreditado, además, que el demandado se inscribió como candidato a la Alcaldía del referido Municipio, para el periodo 20202023, el 27 de julio de 2019, y que las elecciones tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019, oportunidad en la que resultó elegido como Alcalde, según consta en el Formulario E-26 ALC. De conformidad con lo anterior, la Sala considera que contrario a lo

manifestado por la parte demandante, el demandado sí renunció a su condición de concejal previo a inscribirse como candidato a la Alcaldía de Buenavista, para el periodo 2020-2023, y, en todo caso, la conducta del demandado no constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades en los términos del numeral 1.° del artículo 48 de la ley 617 en la medida en que dicha conducta no se subsume dentro de los presupuestos fácticos de ninguna de las causales taxativas de incompatibilidad de concejal establecidas en el ordenamiento jurídico y, en especial, en el artículo 45 de la Ley 136. Teniendo en cuenta que la conducta del demandado no es constitutiva de incompatibilidad, se puede concluir además que al caso sub examine no es aplicable el mandato establecido en el artículo 47 de la Ley 136, modificado por el artículo 43 de la Ley 617, sobre duración de las incompatibilidades. […] Asimismo, la Sala considera que la sentencia de unificación proferida el 7 de junio de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 110010328000201500051-00 no es aplicable al caso sub examine en la medida en que: por un lado, en la sentencia se unificó sobre: i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31, numeral 7; 32; 38, numeral 7; y 39 de la Ley 617; ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro

electoratem en materia electoral y iii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos; Por el otro, el legislador estableció un régimen de inhabilidades e incompatibilidades diferente para los cargos de elección popular uninominales y de corporaciones públicas; Y, por último, porque en el caso sub examine estamos ante un concejal que se inscribió y resultó elegido como alcalde y no ante un alcalde que se postula para otro cargo de elección popular, lo cual implica que tampoco sea aplicable al caso sub examine la causal de incompatibilidad de los alcaldes establecida en el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 617. En ese orden de ideas, la prohibición que fue objeto de pronunciamiento por la Sección Quinta del Consejo de Estado se encamina a clarificar el extremo temporal inicial de cargos uninominales de elección popular -alcaldes y gobernadoresque han presentado un programa de gobierno en su aspiración política y que presentan renuncia, sin que tales restricciones se puedan aplicar al caso de los concejales. Asimismo, es importante precisar que el artículo 44 de la Ley 136, sobre inelegibilidad simultánea, establece que “[…] [n]adie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente […]”; cuestión que no se configura en el caso sub examine teniendo en cuenta que el demandado fue elegido como concejal para el periodo 2016-2019 y posteriormente elegido como alcalde para el periodo 2020-2023.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 43 / LEY 617 DE 2000 –

ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 1881 DE 2019 – ARTÍCULO 1 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-33-000-2019-00306-01(PI)

Actor: PEDRO LEÓN MORENO SIERRA

Demandado: FRANCISCO BUENAVENTURA AMELL AMELL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Tema: No incurre en la incompatibilidad establecida en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 el concejal que se inscribe como candidato a alcalde del respectivo municipio SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Pedro León Moreno Sierra –en adelante el demandante o la parte demandantecontra la sentencia de 5 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se dispuso negar las pretensiones de la demanda.

La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El demandante1 solicitó que se declare la pérdida de investidura del señor Francisco Buenaventura Amell Amell -en adelante el demandado o la parte

demandada-, en su condición de concejal del Municipio de Buenavista, Departamento de Sucre, porque, a su juicio, incurrió en la causal de desinvestidura establecida en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 6172, sobre violación del régimen de incompatibilidades. Pretensión

2. La pretensión que fundamenta la demanda es la siguiente: “[…] DECLARACIONES y CONDENAS: Primera. - Que se decreta la pérdida de investidura del señor FRANCISCO BUENAVENTURA AMELL AMELL con c.c. 18760486, concejal de municipio de BUENAVISTA durante el periodo 2016 –

2019. Segunda. - Que como consecuencia de dicha declaratoria, se impongan las sanciones e inhabilidades que resultan por ley […]”. Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión: 3.1. El demandado fue elegido como Concejal del Municipio de Buenavista para el periodo constitucional 2016 – 2019; cargo que desempeñó hasta el 1 de marzo de 2019. 3.2. El demandado presentó su renuncia debido a que, con anterioridad, se había inscrito con el fin de ser alcalde del Municipio de Buenavista por lo que, según 1 Actuando a través de apoderado judicial. 2 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto

público nacional”. señala, “[…] [c]onforme a las leyes que rigen la materia, el mencionado concejal violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, configurando así causal de pérdida de su investidura […]”. Argumentos normativos y jurisprudenciales que fundamentan la solicitud

4. Los argumentos normativos y jurisprudenciales que fundamentan la solicitud de desinvestidura son, en síntesis, los siguientes: 4.1.Cita los artículos 43 y 48 de la Ley 617 y señala que, teniendo en cuenta que la finalidad del demandado era llegar a la Alcaldía del Municipio, debió tener en cuenta el régimen de incompatibilidades y prohibiciones señalados en el artículo 43, según el cual “[…] [l]as incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior […]”. 4.2. Sobre el particular, manifiesta que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-194 de 4 de mayo de 19953, consideró que “[…] [u]n debido entendimiento de la norma demandada, bajo las perspectivas dichas y en desarrollo de una interpretación constitucional sistemática, permite concluir en su asequibilidad, aunque declarada bajo el supuesto de que, por una parte, en el texto legal se ha utilizado impropiamente el término «incompatibilidades», cuando se hace referencia a los seis meses que siguen a la dejación del cargo, pues en realidad se trata de

prohibiciones, y, por otra, que éstas no deben interpretarse ni aplicarse como absolutas, lo que las haría inconstitucionales. De allí resulta que su alcance admisible, es decir, conforme a los postulados de la Carta Política, se reduce a impedir que la aceptación o desempeño de cargos, la celebración de contratos, la realización de gestiones y, en general, las diferentes tareas que el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 denomina «incompatibilidades», para quien ha dejado de ser concejal, durante los seis meses siguientes a la culminación del período o la efectividad de la renuncia, puedan llevarse a cabo en relación con el mismo municipio o distrito al cual se sirvió en la posición enunciada […]”. 4.3.En ese sentido, la parte demandante manifiesta que un concejal activo que aspira a la alcaldía de su municipio debe renunciar con 6 meses de antelación a la 3 M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo. fecha de inicio del período de inscripciones, de tal manera que al momento de inscribir su candidatura a la alcaldía de su municipio se encuentre libre de cualquier restricción normativa. 4.4. Por último, señala que lo anterior guarda armonía con lo establecido en el numeral 7.° del artículo 38 de la Ley 617, que prohíbe la inscripción “[…] como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido […]” y agrega que la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00,

profirió una decisión en la cual “[…] eliminó cualquier duda sobre la fecha en la cual parte la incompatibilidad, que es a partir de la inscripción y no de la elección […]”. 4.5.Por lo anterior, manifiesta que el demandado se puso a sí mismo en una situación de violación del régimen de incompatibilidades e inhabilidades, lo cual lo hace acreedor a que se decrete la pérdida de investidura El trámite del proceso

5. Vista la Ley 1881 de 15 de enero de 20184: el proceso de la referencia, en primera instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a las partes e intervinientes los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa.

Contestación de la demanda5

6. El demandado, por conducto de apoderado, contestó la demanda y solicitó que se negara la pretensión de desinvestidura con fundamento en los siguientes

argumentos:

7. Se pronunció en relación con los hechos de la demanda y, en especial, manifestó que la renuncia fue radicada el 26 de febrero de 2019, según consta en el mismo documento, y que la renuncia fue aceptada mediante la Resolución 006 de 28 de febrero de 2019. Agrega que posteriormente se inscribió como candidato a la alcaldía del Municipio de Buenavista, para el periodo constitucional 2020-2024 4 “[…] POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES […]”. 5 Cfr. folios 51 a 60, cuaderno 1.

8. Cita los artículos: i) 312 de la Constitución Política; ii) 95 de la Ley 136 de 2 de junio de 19946; y iii) 40 y 48 de la Ley 617 y manifiesta que los concejales son servidores públicos, miembros de una corporación pública y que no tienen la calidad de empleado público, razón por la cual no se encuentran dentro de la prohibición contenida en el numeral 2.° del artículo 37 de la Ley 617. En ese orden de ideas, manifiesta que no existe prohibición alguna para que un concejal se postule para ser elegido como alcalde municipal, máxime si se tiene en cuenta que los periodos no coinciden debido a que el de concejal termina el 31 de diciembre de 2019 y el demandado fue elegido alcalde municipal de Buenavista para el periodo 2020-2024, desempeñándose a partir del 1.° de enero de 2020.

9. Señala que no se configura ninguna inhabilidad porque los concejales no tienen la condición de empleado público, sino la de servidor público, y porque las inhabilidades e incompatibilidades deben estar contenidas de manera expresa y no estar sujetas a interpretaciones.

10. En relación con la fecha de la renuncia, señala que la providencia de 7 de junio de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado no aplica al caso sub examine en la medida en que los concejales no son empleados públicos y, además, porque en la sentencia se unificó sobre los extremos temporal de inicio de la incompatibilidad prevista para alcaldes y gobernadores en los artículos 37, numeral1; 32; 38, numeral 7; y 39 de la Ley 617. Se trata de normas referidas a

cargos uninominales de elección popular como los alcaldes y gobernadores que no son aplicables a otros cargos como es el caso de los concejales.

11. Por último, señala que el Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución 5992 de 16 de octubre de 2019, se pronunció en relación a una solicitud de revocatoria de la inscripción del demandado como candidato a la Alcaldía Municipal de Buenavista para el periodo 2020-2024, basada en los mismos argumentos que se plantean en el proceso sub examine, la cual fue negada por considerar que no se había configurado ninguna inhabilidad ni incompatibilidad para la aspiración.

La etapa probatoria 6 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

12. El Tribunal, mediante providencia de 30 de enero de 20207: i) se pronunció en relación con las pruebas solicitadas y aportadas por las partes; ii) se pronunció sobre la necesidad de decretar pruebas de oficio y, por último, iii) fijó fecha y hora para realizar la audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881.

La audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 18818

13. La audiencia pública tuvo lugar el 4 de febrero de 2020; en ella, presentaron intervenciones el solicitante de la pérdida de investidura, el representante del Ministerio Público y la parte demandada. Las partes y el Ministerio Público señalaron lo siguiente: Intervención del demandante 13.1.El demandante ratifica la solicitud de la demanda consistente en que se debe decretar la pérdida de investidura del demandado.

13.2. Señala que el numeral 11 del artículo 41 de la Ley 136 establece que los concejales no pueden aceptar cargo alguno dentro del mismo municipio y que la consecuencia de incumplir ese mandato es la pérdida de la investidura. Agrega que lo anterior guarda armonía con el artículo 291 de la Constitución Política. 13.3.Afirma que, en el caso sub examine, el demandado no solamente está aceptando un cargo, sino que se inscribió voluntariamente para ser elegido en un cargo de elección popular, cuestión que, según señala, se encuentra prohibida para los concejales. 13.4.Cita la sentencia C-194 de 1995 y menciona que el Consejo de Estado, mediante una sentencia, declaró la nulidad electoral de una gobernadora del Departamento de la Guajira y que en esa providencia aclara que el término para renunciar es de 6 meses anteriores a la inscripción. En ese orden de ideas, considera que el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura porque se inscribió dentro del término inhabilitante de 6 meses. Intervención del Ministerio Público 7 Cfr. folio 83 del cuaderno 1. 8 Acta visible en folios 113 y 114 junto con el material audiovisual de la audiencia que se encuentra en folio 116, cuaderno 1. 13.5. El Ministerio Público manifiesta que, en el caso sub examine, el hecho alegado por la parte demandante no se subsume dentro de los presupuestos fácticos de ninguna de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución Política o en la ley, las cuales son taxativas y de interpretación

restrictiva. 13.6.Señala que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre un asunto similar y señala que “[…] teniendo en cuenta lo establecido en la ley en cuanto a que las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo, y lo expuesto por el Consejo de Estado, en el sentido de que el concejal no es titular de autoridad civil, política y dirección administrativa, esta Dirección considera que un Concejal de un municipio que aspire a ser elegido Alcalde del mismo ente territorial podrá hacerlo sin incurrir en inhabilidad […]”. Agrega que, en ese orden de ideas, “[…] no requiere renunciar a su cargo de Concejal aun cuando presida dicha corporación, por cuanto, se reitera los concejales no tienen la calidad de empleados públicos […]”. 13.7.Por ello, considera que, por los hechos objeto de la demanda, el demandado no incurrió en causal que implique su pérdida de investidura y, en consecuencia, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Por último, manifiesta que la sentencia del Consejo de Estado citada por el demandante, donde se declaró la nulidad de la elección de una gobernadora del Departamento de La Guajira, no es aplicable al caso sub examine. Intervención de la parte demandada 13.8.El demandado, menciona cuál es el marco normativo aplicable al caso sub examine y señala una vez estudiado el marco, esas normas no aplican al caso porque los concejales son servidores públicos, como miembros de una corporación pública de elección popular. Agrega que no tienen la condición de

empleado público y, en consecuencia, no se encuentra incurso en alguna de las prohibiciones establecidas en la Ley 617, mencionadas por el demandante. 13.9.Señala que las inhabilidades e incompatibilidades deben ser expresas y de interpretación restrictiva. En ese orden de ideas, al no probar la parte demandante la configuración de la causal de desinvestidura, solicita que se denieguen las súplicas de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. 13.10.Señala que la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en la cual se declaró la nulidad de la elección de una gobernadora del Departamento de La Guajira, no es aplicable al caso sub examine porque en esa oportunidad se estudió el caso de un alcalde que renunció para aspirar a la Gobernación del Departamento de La Guajira y, por ello, las circunstancias fácticas no son aplicables al caso de los concejales, si se tiene en cuenta que los alcaldes sí son empleados públicos. 13.11.En relación con el elemento subjetivo, señala que la parte demandante no cumplió con la carga de probar la configuración del elemento, necesario en el estudio de las solicitudes de pérdida de investidura. Sobre el particular, solicita que se tenga en cuenta que el demandado renunció a su cargo de concejal y que el Consejo Nacional Electoral se pronunció sobre los hechos objeto del caso sub examine. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia9

14. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia proferida el 5 de febrero de 2020, dispuso “[…] NEGAR las pretensiones de la

demanda” y, una vez ejecutoriada la providencia, el archivo del expediente.

15. El Tribunal, como fundamento de su decisión, estudió, entre otros aspectos: i) la causal de pérdida de investidura alegada por la parte demandante; ii) el marco legal y jurisprudencial del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los concejales; iii) el mandato de tipicidad y taxatividad. Conducta típica del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617; y iv) el caso concreto.

16. En primer orden, el Tribunal encontró probado, por un lado, que el demandado fue elegido como concejal de Buenavista, Sucre, para el período 2016-2019; y, por el otro, que se desempeñó como concejal durante el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2016 hasta el 1.° de marzo de 2019, fecha última a partir de la cual se aceptó su renuncia, mediante Resolución núm. 006 de 9 Cfr. folios 104 a 117, cuaderno 1. 28 de febrero de 2019, suscrita por el Presidente del Concejo del Municipio de

Buenavista.

17. En segundo orden, señaló que conforme con el ordenamiento jurídico, en especial, el artículo 312 de la Constitución Política, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos.

18. Consideró que en el presente asunto no concurren los elementos que tipifican la causal de inhabilidad contenida en el numeral 2.° del artículo 40 de la Ley 617 ni de la incompatibilidad establecida en el artículo 43 de la Ley 617,

teniendo en cuenta uno de los elementos para su configuración es tener la calidad de empleado público. En relación con la incompatibilidad, agregó que “[…] tampoco se encuentra demostrado que el demandado haya ejercido como representante legal, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el Municipio de Buenavista […]”.

19. Concluyó que “[…] al no estar el demandado incurso en inhabilidad o incompatibilidad por haber fungido como concejal en el periodo constitucional 2016-2019; es decir, periodo inmediatamente anterior al que ahora ostenta como Alcalde, forzoso resultaría colegir que NO le es aplicable el art. 47 de la Ley 617 […] de duración de las inhabilidades, pues uno es consecuencial al otro y dicho plazo no puede ser aplicado si no concurre la causal de incompatibilidad alegada, en razón que dicha previsión no puede ser entendida como una causal autónoma

[…]”.

20. En tercer orden, señaló, por un lado, que “[…] los miembros de corporaciones públicas tienen la vocación y la facultad para seguir participando en actividades políticas, pues es connatural del derecho de participación política que les asiste; por ende, están habilitados para dejar su cargo en una corporación pública y postularse a otra […]”; y, por la otra, que “[…] [p]or el contrario, quien ostenta un cargo de elección popular de carácter uninominal -Alcaldes, Gobernadores-, no puede ejercer dichos actos, toda vez que iría contra la voluntad popular que lo eligió y que en últimas es el sustento del mismo sistema

democrático […]”.

21. Por lo anterior, consideró que “[…] la sentencia de unificación de la Sección Quinta del Consejo de Estado, citada en la demanda y en la audiencia pública como sustento a su tesis, identificada con radicado 11001-03-28000-2015-0005100 […] no puede ser aplicada al caso en estudio, en razón a que abordó supuestos fácticos disímiles […]”.

22. En cuarto orden, el Tribunal consideró, a título ilustrativo, que tampoco resulta aplicable el mandato establecido en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 en la medida en que el demandado renunció a la curul de concejal, previo a la aceptación o desempeño del cargo público.

El recurso de apelación presentado por la parte demandada10

23. La parte demandada, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2020, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación.

24. En primer orden, manifestó que el Tribunal “[…] tramito erradamente la causal de pérdida de investidura, ya que la interpretación dada fue de una inhabilidad, cosa contraria a lo argumentado por la parte demandante, es decir, lo

(sic) causal invocada para que se otorgara la Pérdida de Investidura era por incurrir en la incompatibilidad de aceptar cargo sin haber renunciado antes de su inscripción como candidato a la Alcaldía del Municipio de Buenavista Sucre para el Periodo Constitucional 2020 — 2023, encontrándose inmersa en la causal invocada por el término de duración de la misma al tenor del artículo 43 de la Ley

617 […]”.

25. En segundo orden, señala que es obligación de los servidores públicos acatar las normas y que, en el caso sub examine, el demandado, al no haber renunciado a su investidura de concejal antes de la inscripción, tenía la doble condición de concejal en ejercicio y candidato a la Alcaldía del mismo municipio donde fungía como concejal. Agrega que si bien el demandado presentó renuncia a su curul como concejal, no renunció a su investidura antes de inscribirse como candidato a la alcaldía, lo cual implica que le es aplicable la duración de la incompatibilidad establecida en el artículo 43 de la Ley 617 y, por consiguiente, el 10 Cfr. folios 166 a 200, cuaderno 1. demandado tenía una limitación para desplegar actividades electorales en la búsqueda del cargo de alcalde.

26. En tercer orden, manifiesta que en los términos de la sentencia C-194 de 1995, un concejal activo que aspira a la alcaldía de su municipio debe renunciar con 6 meses de anticipación a la fecha de inicio del período de inscripciones para no incurrir en incompatibilidad y, en consecuencia, en causal de desinvestidura, lo cual guarda armonía con lo establecido por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida en el proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00.

27. Sobre el particular, señala que “[…] precisamente ese es fondo del asunto, pues el electo como alcalde, se encontraba vinculado como concejal de municipio,

y al momento de renunciar con un término inferior a los 6 meses para inscribirse a las elecciones de la alcaldía se coloca en una situación de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades al inscribirse en dicho escrutinio […]” y agrega que “[…] [n]o es dable la interpretación de que una cosa es la norma para los concejales y otra la de los alcaldes, pues en este caso se está generando es una causal sobre la persona que no cumplió con los tiempos necesarios para poder habilitar su candidatura a la Alcaldía y por lo tanto se genera la nulidad de su elección […]”.

28. Por todo lo anterior, solicita a esta Corporación que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se decrete la pérdida de la investidura del demandado.

Trámite del proceso, en segunda instancia

29. El Despacho sustanciador, en segunda instancia, mediante providencia proferida el 1 de julio de 202011, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre el 5 de febrero de 2020 y se ordenó a la Secretaría de la Sección que surtiera el traslado del recurso de apelación.

Alegaciones, en segunda instancia 11 Cfr. folios 4 a 6, cuaderno 2.

30. Notificado y ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación y surtido el traslado del mismo, la parte demandada emitió el correspondiente pronunciamiento.

Alegaciones de la parte demandada

31. La parte demandada, mediante memorial radicado en el buzón de correo

electrónico de la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 2 de septiembre de 2020 y dentro de la oportunidad legal correspondiente, solicitó que se confirme la sentencia de 5 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

32. En primer orden, señala que “[…] no debió dársele tramite al recurso de apelación interpuesto toda vez que el radicado señalado por el apoderado del demandante en este asunto “2019-00281” no corresponde al número único de radicación asignado 70001-23-33-000-2019-00306-01, unido a que no señala la fecha de la providencia contra la cual está interponiendo el recurso, por lo que ante el incumplimiento de estas exigencias debe haber pronunciamiento sobre el mismo. […]”.

33. En segundo orden, en caso de dar trámite al recurso de apelación, manifiesta que se debe confirmar la sentencia proferida el 5 de febrero de 2020 porque: i) “[…] [l]a ley 617 en sus artículos 37, 40, 48 del 2000 y el 312 de la Constitución política señalan en su marco normativo de manera expresa que los concejales son SERVIDORES PÚBLICOS como miembros de una corporación pública, por lo tanto no tienen la calidad de EMPLEADOS PÚBLICOS de ahí que no incurren en la causal de inhabilidad contenida en el artículo 40.2 de la ley 617 […]”; agrega que, con fundamento en lo anterior, tampoco se configura la incompatibilidad establecida en el artículo 41 de esa misma normativa y, en consecuencia, no es

aplicable el mandato establecido en el artículo 47 de la norma ejusdem.

34. En tercer orden, afirma que los concejales no tienen prohibición, mientras se encuentren desempeñando su curul, para inscribirse como candidatos a la alcaldía municipal porque las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y agrega que, en todo caso, el demandado presentó renuncia como concejal el 26 de febrero de 2019, lo cual implica la existencia de una “renuncia previa”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

35. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) Competencia de la Sala; ii) problemas jurídicos; iii) marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de investidura; iv) marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades; v) calificación habilitante; y vi) análisis del caso concreto, oportunidad en la cual se estudiarán los elementos para la configuración de la incompatibilidad indicada supra.

Competencia de la Sala

36. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investid