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Demandante: Ómar de Jesús Ochoa García y Otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez – Alcalde de Sincelejo 2020 - 2023

Rad: 70001-23-33-000-2020-00004-03

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 70001-23-33-000-2020-00004-03

Demandante: OMAR DE JESÚS OCHOA GARCÍA Y OTROS

Demandado: ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ – ALCALDE DE

SINCELEJO 2020-2023

AUTO Cumplido el proveído del 6 de abril de 2022 a través del cual se admitieron los recursos de apelación presentados por los señores Omar Ochoa García, Jhon Turizo Hernández y Elkín Díaz Camacho en contra de la sentencia del 4 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la cual se denegaron las pretensiones de las demandas radicadas en contra de la elección del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez como alcalde de Sincelejo para el período 2020 – 2023, corresponde resolver sobre la solicitud probatoria efectuada por el señor Díaz Camacho en esta instancia. Según se tiene, en el escrito de apelación el recurrente incluyó el siguiente acápite: “Prueba sobreviniente.

Insistimos, en comprobación de la doble militancia imputada al señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ, como candidato a la alcaldía (sic) de Sincelejo en las elecciones de Octubre (sic) de 2019, por haberle brindado apoyo indebido al candidato a la Gobernación de Sucre, YAHIR ACUÑA CARDALES, expresamos que le fue aperturado proceso disciplinario por el partido Cambio Radical que avaló en su inscripción a alcaldía (sic) de Sincelejo. Este proceso le fue aperturado después de haber sido instaurada esta Litis, el 10 de noviembre de 2021, por el Consejo de Control Ético del Partido Cambio Radical, Oficio N° CCE-CR-526/2021. Anunciamos que en segunda instancia dentro de la oportunidad legal será solicitado el traslado de todo el expediente disciplinario Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Rad: 70001-23-33-000-2020-00004-03 concerniente a este punto de la doble militancia deprecada en contra del demandado ANDRES GOMEZ MARTINEZ (sic).” En el escrito presentado en el término de ejecutoria del auto admisorio

manifestó: “SOLICITUD DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA • Solicitamos se oficie al Partido Cambio Radical, por intermedio de su

representante legal GERBAN(sic) CÓRDOBA ORDOÑEZ, mayor de edad, vecino de Bogotá, o por quien haga sus veces. Email consejocontroletico@partidocambioradical.org; para que envíe, copia de todas las actuaciones surtidas dentro del expediente disciplinario, que por doble militancia se le aperturó al entonces candidato a la Alcadía de Sincelejo señor ANDRÉS GOMEZ (sic) MARTÍNEZ, por haberle brindado apoyo al candidato a la gobernación (sic) de Sucre, YAHIR ACUÑA CARDALES, quien era candidato inscrito por partido o coalición diferente a la integrada por Cambio Radical en acuerdo de coalición.” Para resolver, se tiene que el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, consagra la posibilidad de que las partes soliciten pruebas en el trámite de la segunda instancia, y al efecto dispone: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (...) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El

nuevo texto es el siguiente: Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

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4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” En ese contexto, la petición de pruebas debe elevarse en la oportunidad dispuesta para tal fin, cumplir con los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad y encuadrar en alguna de las causales fijadas por el legislador para su

procedencia. Según se tiene, el auto admisorio de los recursos de apelación fueron notificados mediante mensaje enviado vía correo electrónico el día 7 de abril de 2022 (anotación 20 del expediente visible en Samai) por lo que dicha decisión quedó debidamente ejecutoriada el 20 de abril siguiente -teniendo en cuenta la interrupción de términos como consecuencia de Semana Santapor lo tanto, como el memorial de solicitud fue radicado el 19 de abril del presente año1, es claro que fue presentado dentro de la oportunidad legal establecida para el efecto. Ahora bien, la justificación del recurrente para solicitar el decreto de pruebas en segunda instancia, es que la investigación disciplinaria a la que alude se produjo con posterioridad a la presentación de la demanda inicial, no obstante, se advierte que esa hipótesis no es una de las razones que expresamente contempla la norma para practicar pruebas en segunda instancia. Específicamente, la prueba no fue solicitada de común acuerdo por las partes; tampoco fue negado su decreto o práctica en primera instancia y no versan sobre hechos acaecidos después de concluida la oportunidad para pedir pruebas ante el a quo, toda vez que se trata de una investigación disciplinaria que según afirma el recurrente se inició por los mismos hechos objetos del proceso. Es decir, si bien se trata de un proceso disciplinario “nuevo” este se basa en los mismos hechos de la demanda por lo que no cumple con el presupuesto del numeral 3 del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según el cual debe tratarse de hechos y no procesos o actuaciones que tuvieron lugar luego de la oportunidad probatoria de primera

instancia y únicamente para demostrar o desvirtuar esos hechos. En otras palabras, la apertura de una investigación disciplinaria al interior de un partido político por hechos comunes a un proceso judicial no puede tenerse como 1 Según consta en la anotación 21 del expediente visible en Samai. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Rad: 70001-23-33-000-2020-00004-03 un hecho nuevo que encuadre en la referida causal, máxime si se tiene en cuenta, que según se afirma en la solicitud todavía no ha proferido una decisión definitiva dentro de ese asunto y de todas formas, la misma no tiene injerencia alguna en este proceso, al tratarse de procesos de naturaleza distinta, con propósitos y normativa diversa.

Así las cosas, es claro que el recurrente pretende demostrar la existencia de un proceso disciplinario en contra del demandado por los mismos hechos que inició el proceso de nulidad electoral pero no, un hecho nuevo que afecte al proceso, por cuanto se insiste, según lo afirmó en la solicitud probatoria la investigación al interior del partido político Cambio Radical obedeció al mismo fundamento fáctico del presente proceso. En ese mismo orden de ideas, se advierte que la prueba solicitada no es que no haya podido solicitarse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria ni con ella se trata de desvirtuar los hechos a los

que se refieren los numerales 3 y 4 de la norma bajo estudio. Por lo tanto, para que sea viable el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, dada la excepcionalidad de las mismas no basta con que se trata de una «prueba sobreviniente» como lo afirma el recurrente, sino que se requiere que se encuadre específicamente en alguna de las causales consagrada en la norma, requisito que, como se evidenció no se cumple en el caso concreto. Conforme con lo anterior, se denegará el decreto de la prueba solicitada por el señor Elkin Díaz Camacho en segunda instancia. Al margen de lo anterior, se advierte que en la anotación 27 del expediente visible en Samai obra una solicitud del apoderado de la parte demandada encaminada a que se corrija una anotación secretarial, por lo que se dispondrá que por Secretaría se imparta el trámite que corresponda. Finalmente, se ordenará continuar con el trámite de segunda instancia en los términos del artículo 293 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Deniégase la solicitud probatoria elevada por el señor Elkín Díaz Camacho en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: En firme esa decisión, permanezca el expediente en Secretaría por el término de tres (3) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito, según lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 1437 de 2011.

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Tercero: Vencido este último término, póngase el expediente a disposición del agente del Ministerio Público a efectos de que rinda su concepto dentro de los cinco (5) días siguientes.

Cuarto: Por secretaría impártase el trámite que corresponda a la solicitud del apoderado del demandado visible en la anotación 27 del expediente que obra en Samai.

Quinto: Cumplido lo anterior, ingrésese el expediente al Despacho para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5