CE-70001-23-33-000-2020-00035-01_20201015-2020
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-70001-23-33-000-2020-00035-01_20201015-2020
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2020
RECURSO DE APELACIÓN - Contra auto que decretó la suspensión provisional del acto de elección de contralor municipal / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / RECURSO DE APELACIÓN – Confirma decisión [E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…). Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. (…). A partir de las normas citadas [artículo 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. (…). Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y
confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata. PRINCIPIO DE PONDERACIÓN – Aplicable a inhabilidades legales de contralor municipal / INHABILIDAD DEL CONTRALOR – Adecuación de la jurisprudencia a los cambios constitucionales La ponderación es un criterio al que se acude de manera ordinaria para solucionar colisiones entre derechos y principios fundamentales; sin embargo, también se ofrece como una pauta metodológica racional que permite analizar la relación entre las libertades fundamentales y sus posibles limitaciones. El juicio de ponderación del caso de autos se postula por la apelante entre la libertad para acceder a cargos públicos y la coexistencia de una inhabilidad consagrada en una norma de naturaleza legal y su interpretación jurisprudencial versus unas inhabilidades prevista en la Constitución. Las inhabilidades son limitaciones para acceder a cargos públicos y por ello su consagración es de reserva legal o incluso constitucional. (…). Según el apoderado de la demandada la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido variable en relación con la extensión de la inhabilidad prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994 a los contralores municipales, ante la previsión inhabilitante dispuesta en el artículo 272 Superior; sin embargo, precisa la Sala que en realidad lo que se ha presentado es una adecuación de la jurisprudencia a los cambios constitucionales, toda vez que desde 1991 hasta la
fecha la disposición constitucional ha sido objeto de dos reformas: una en 2015 y la segunda en 2019. (…). [R]esulta claro que las variaciones en la jurisprudencia han obedecido a la necesidad de ajustar la interpretación conforme a los cambios constitucionales. No obstante, la posición de la Sección ha sido constante, en el entendido de valorar y contrastar la finalidad de la inhabilidad constitucional y la posible subsunción o no con la prevista en la extensión legal, siempre con miras a proteger los principios de igualdad, moralidad, transparencia e imparcialidad. Es así como, no se afecta el criterio de ponderación cuando la libertad para acceder a un cargo público, que no es absoluta, se encuentra limitada por una restricción Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que tiene como finalidad legítima y razonable evitar que se obtenga una ventaja o beneficio indebido por el hecho de ostentar un cargo que implica el ejercicio de prerrogativas propias de la autoridad, lo cual debe constatarse en cada caso para ponderar si es procedente o no el decreto de la medida cautelar. INHABILIDAD DEL CONTRALOR – La aplicación de la inhabilidad legal del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no afecta derechos fundamentales / INHABILIDAD DEL CONTRALOR – La inhabilidad legal se complementa con la constitucional en el caso bajo estudio / CONFRONTACIÓN DE DERECHOS – Inexistencia por compaginar la inhabilidad legal y la constitucional de cara al artículo 5 del Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos A juicio del apelante hay dos opciones posibles para interpretar el artículo 272 con la modificación del Acto Legislativo 4 de 2019, por lo tanto se debe optar por la menos restrictiva de los derechos fundamentales, en virtud de los principios de proporcionalidad y pro homine, teniendo en cuenta el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (…). [S]e debe dilucidar si con la modificación de la norma constitucional se ha vuelto al estado anterior a la reforma del año 2015 y, en consecuencia, la disposición constitucional subsume la inhabilidad por el ejercicio de cargos públicos en general, como lo manifiesta el apelante, lo que se traduce en que se deba revocar la medida cautelar o, si por el contrario, las normas Superior y de orden legal coexisten para determinar causales autónomas de inelegibilidad. (…). [L]a Corte al igual que el Consejo de Estado no descartó de plano la aplicabilidad de dichas inhabilidades, por lo tanto, será el estudio en cada caso particular, el que permita determinar que no se haga uso abusivo de las funciones públicas en beneficio de intereses particulares propios o de terceros, rompiendo la igualdad en detrimento del interés público. (…). En consecuencia, se concibe la existencia de normas de rango legal que consagren otras inhabilidades para ser elegido contralor, siempre que se respeten los postulados constitucionales, dentro los cuales se encuentran los derechos fundamentales. En este aspecto, coincide la Sala con el Tribunal Administrativo de Sucre cuando dispuso que la norma que establece las inhabilidades para los contralores municipales –art. 163 de la Ley 136 de 1994señala que la remisión
allí prevista a las causales de inhabilidad de los alcaldes es procedente “en lo que sea aplicable” pues goza de presunción de constitucionalidad. (…). De lo anterior se desprende que no se afectan derechos fundamentales por aplicar la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, toda vez que ella se justifica en la afectación grave de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública, pues supone que quienes siendo empleados públicos de los órganos de control territorial ejerzan autoridad política, civil o administrativa en el respectivo nivel y puedan simultáneamente ejercer su candidatura con la capacidad de influencia que le otorga la investidura y la respectiva autoridad en relación con la corporación encargada de hacer la correspondiente elección, rompiendo las condiciones de igualdad en la competencia por el acceso al cargo. (…). No se encuentran en un plano de igualdad los candidatos que ejercen autoridad política, administrativa o civil frente al órgano elector con respecto de los candidatos que no detentan este ejercicio de autoridad, de tal suerte que la inhabilidad coexiste en el presente caso porque se trata de asegurar que la decisión de la elección del contralor debe ser objetiva. (…). En el presente caso, la inhabilidad legal en cuestión es complemento a la inhabilidad constitucional, pues prima facie resulta clara e indudable con las pruebas del plenario, que quien fungió como contralora del municipio realizó ejercicio de autoridad administrativa frente al órgano elector, lo cual desequilibró la contienda electoral, impidiendo la igualdad entre los candidatos a contralor. Por lo
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto, no encuentra la Sala que se genere un menoscabo a los derechos fundamentales de la demandada, ni una vulneración al artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que el estado colombiano no protege de manera absoluta el acceso a la función pública. (…). [E]s claro que quien ejerce el cargo de contralor municipal en la condición de titular o de encargado, tiene la efectiva capacidad de utilizar los poderes inherentes a sus funciones para incidir en beneficio propio sobre el concejo municipal como órgano encargado de la elección del nuevo contralor, por ello adicionalmente, se prohibió constitucionalmente su reelección. JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – La modificación de la inhabilidad constitucional para contralor no la cambió / INHABILIDAD DEL CONTRALOR - Coexistencia de la inhabilidad constitucional con la inhabilidad legal Resultando evidente que la modificación del artículo 272 constitucional no implicó la subsunción de la inhabilidad por el ejercicio de cargos públicos para los contralores prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, para la Sala continúa siendo aplicable la interpretación compatible que dispuso claramente la diferenciación entre la finalidad de las dos disposiciones. (…). La (…) interpretación (…) es el fruto de la experiencia en el sector público que como se pasará a demostrar con las pruebas aportadas con la demanda, el desempeño en un cargo con autoridad administrativa puede derivar en el ejercicio abusivo de las
funciones públicas, en clara desventaja con los demás aspirantes al cargo de contralor en el proceso de convocatoria pública. (…). [S]e advierte que al reconocer que es compatible la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 con la constitucional prevista en el inciso 10 del artículo 272 Superior, en tanto protegen finalidades diversas, es menester recordar que la inhabilidad prevista en la ley supone la configuración de tres elementos, de tal manera que de faltar alguno no estaría tipificada: a) Objetivo. Ejercer como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar. b) Temporal. Ejercer el cargo dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección. c) Territorial. Ejercer el cargo en el mismo municipio en el que se aspira quedar elegido. (…). Así las cosas, pudo demostrarse que, dentro del año anterior a su elección como Contralora Municipal de Sincelejo, la señora Vivian María Montaño González se desempeñó como Contralora Municipal de Sincelejo, en calidad de encargada. Establecido lo anterior, corresponde a la Sala determinar si, como lo plantea la demanda, el desempeño en este cargo implicó para la demandada el ejercicio de autoridad administrativa en el Municipio de Sincelejo. Sobre el elemento objetivo o de autoridad, en lo que corresponde a la autoridad administrativa (…), la autoridad administrativa implica poderes decisorios de mando o de imposición de sanciones que pueden ostentar quienes se encuentren en órganos de control como la contraloría municipal, con capacidad para ejercer
administración de funciones, nombrar y remover agentes, celebrar contratos, entre otras. (…). [P]ara la Sala es claro que el desempeño del cargo de Contralora Municipal de Sincelejo (en su condición de encargo) implicó el ejercicio de autoridad administrativa. (…). En consecuencia, la Sala encuentra cumplidos los elementos configurativos de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que surge de la confrontación de las pruebas aportadas con la demanda, y lo cual nunca fue discutido por los impugnantes de la medida cautelar. INHABILIDAD DEL CONTRALOR – Régimen diferente al de los personeros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, no son de recibo las comparaciones que el apoderado de la demandada pretende hacer con el cargo de personero municipal y los pronunciamientos que sobre el particular ha realizado la jurisprudencia del Consejo de Estado, por tratarse de cargos que tienen funciones, formas de provisión y regulación distinta. (…). La forma de provisión por concurso de méritos para el caso de personeros, por contraposición a la simple convocatoria pública que se garantiza en el cargo de los contralores, es un factor determinante que conlleva a que los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad deben ser exigidos con mayor rigor en este último cargo, dada la discrecionalidad de la cual dispone la corporación pública de elección popular al no estar limitada por el cumplimiento irrestricto del principio de la meritocracia. (…). Por consiguiente, al
encontrar en la señora Vivian María Montaño González configurada la inhabilidad dispuesta en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, dado que fue Contralora Municipal de Sincelejo en los doce meses anteriores a la elección y ejerció autoridad administrativa, la providencia impugnada será confirmada.
NOTA DE RELATORÍA: De la procedencia de la suspensión provisional en materia electoral, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-201700011-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, M.P.
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01. Con respecto a las inhabilidades, ver: Corte Constitucional sentencia C–147 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre la inhabilidad que se alega y que conforme a la Constitución no podía ser contralor quien en el último año hubiese ocupado cargo público tanto del orden departamental, municipal o distrital en el respectivo ente territorial, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de agosto de 2009, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, Exp. 2008-0176; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de octubre de 2009, M.P. Susana Buitrago Valencia, Rad. 73001-23-31-000-2008-00052-03. En
cuanto a que la inhabilidad del artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994 es complementaria de la constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 16 de junio de 2016, M.P. Rocío Araujo Oñate, Expediente 4100123-33-000-2016-00059-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de mayo de 2017, M.P. Rocío Araujo Oñate, Expediente 73001-23-33-000-201600107-02. Sobre la reforma de la inhabilidad por haber ocupado cargo público en la rama ejecutiva, consultar: Corte Constitucional sentencia SU–566 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Sobre la facultad que tiene el legislador para establecer en la ley otras restricciones para ser elegido contralor territorial, consultar: Corte Constitucional, sentencia C–126 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. En cuanto a que la inhabilidad prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994 no era aplicable a los contralores territoriales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de octubre de 2009, CP. Susana Buitrago Valencia. Exp. 2008-00052-03. Tal postura se revaluó con la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de mayo de 2017, C.P. Rocío Araujo Oñate, Rad. 73001-23-33-000-2016-00107-02; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 16 de junio de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate,
Exp. No. 41001-23-33-000-2016-00059-01. Sobre las inhabilidades para contralores municipales y la remisión que hace el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, que fue encontrado conforme a la constitución, consultar: Corte Constitucional, sentencia C–367 de 1996, M.P. Julio Cesar Ortíz Gutiérrez. Sobre el elemento objetivo o de autoridad, en lo que corresponde a la autoridad administrativa, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de agosto del 2004, M.P. Filemón Jiménez Ochoa Rad. 07001-23-31-000-2003-00007-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de febrero del 2009, M.P. Susana Buitrago Valencia, Rad. 13001-23-31Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 000-2007-00800-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre del 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 13001-23-33-000-201600114-01. De la determinación de la autoridad administrativa desde el punto de vista funcional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de febrero del 2017, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 54001-23-33-0002020-00006-01. En cuanto al ejercicio de autoridad en el cargo de personero, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de noviembre de
2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 08001-23-33-000-2016-00051-01. Sobre la forma de provisión por concurso de méritos para el caso de personeros, por contraposición a la simple convocatoria pública que se garantiza en el cargo de los contralores, consultar: Consejo de estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de septiembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-201900086-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de febrero de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2016-00009-00. Del principio de meritocracia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 5200123-33-000-2016-00197-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de abril de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 23001-23-33-000-2019-0000601.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 INCISO 8 Y 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230
NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 2 / LEY 136 DE
1994 – ARTÍCULO 163 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 5
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: ROCÍO ARAUJO OÑATE
Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-33-000-2020-00035-01
Actor: ELKIN MONTERROZA GÓMEZ
Demandado: VIVIAN MONTAÑO GONZÁLEZ – CONTRALORA MUNICIPAL
DE SINCELEJO, PERÍODO 2020-2021
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Confirma auto que decretó suspensión provisional de los efectos del acto acusado
AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procede la Sala a resolver las apelaciones interpuestas por la demandada y por el concejo municipal de Sincelejo, contra el auto de marzo 13 del año en curso, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado en este proceso.
I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda
1. En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Elkin Monterroza Gómez presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre, en la que incluyó la siguiente pretensión:
“1.- Declarar la nulidad parcial del acta # 007 del 10 de enero de 2020, proferida por el concejo municipal de Sincelejo por la cual se declara la elección de la señora VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ, como contralora municipal de la ciudad de Sincelejo para el periodo 2020 – 2021, por haber incurrido la elegida en la inhabilidad prevista en el inciso 8 del artículo 272 de la Constitución Política al haber ejercido un cargo del orden ejecutivo a nivel municipal dentro del año anterior a la declaratoria pública de su elección, igualmente por encontrarse la demandada, incursa en las circunstancias establecidas en el artículo 95-2 de la ley (sic) 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la ley (sic) 617 de 2000, por cuanto como empleada pública ejerció autoridad administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como contralora (e) municipal de Sincelejo…” I.2. Hechos
2. Mencionó el demandante que el 10 de enero de 2020, el concejo de Sincelejo en sesión ordinaria y audiencia pública, declaró la elección de la señora VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ, para asumir el cargo de contralora municipal para el período 20202023, a través del Acta No. 007, la cual fue publicada en la página web de la corporación edilicia.
3. Indicó que la señora VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ se desempeñó dentro de los doce meses anteriores a su elección como contralora
municipal (encargada), cargo en el cual ejerció autoridad administrativa, por lo tanto se encuentra inmersa en la inhabilidad prevista en el numeral 21 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, para ello señaló una serie de actos administrativos que dan cuenta del ejercicio de tal autoridad.
4. Advirtió que el 9 y 10 de enero de 2020, en sesión plenaria del concejo municipal de Sincelejo, los concejales José Macea y Jader Acosta, manifestaron a la mesa directiva que existían serias dudas sobre la aptitud de la demandada, por 1 ARTÍCULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haberse desempeñado como contralora encargada, sin embargo, no se hizo nada al respecto.
5. Agregó que el 29 de julio de 2019, la señora Vivian María Montaño
González, en su condición de contralora encargada, remitió el informe de auditoría regular para la vigencia 2018 al presidente del Concejo el señor Javier Ortiz Villa. Indicó que, en dicho informe, se evaluaron aspectos contractuales, rendición de cuentas y gestión presupuestal que culminó con un concepto para fenecer favorablemente las cuentas fiscales del concejo; sin embargo, se advirtió sobre 9 hallazgos administrativos y disciplinarios, lo que prueba que la demandada ejerció control fiscal sobre el concejo municipal.
6. Aludió que el cargo desempeñado por la señora Vivian Montaño González, dentro de los 12 meses anteriores a su elección era de nivel ejecutivo y que mediante el ejercicio de esas funciones controló fiscalmente al concejo, lo que configuró la inhabilidad del artículo 272 numeral 8 Superior.
I.3. La solicitud de suspensión provisional
7. En escrito aparte, el demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado y además de reproducir los hechos en los que afirma que la demandada violó el régimen de inhabilidades porque estaba inmersa en la causal del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 por ejercer autoridad administrativa, indicó que se vulneró el artículo 272 inciso 82 de la Constitución Política y con fundamento en la sentencia C - 126 de 2018, es claro que se busca evitar que se construya el paradigma “yo te vigilo, tú me eliges”. Indicó que a su juicio la jurisprudencia rechaza que se utilice un cargo para acceder a ventajas sobre otros
competidores en una carrera por méritos.
8. Agregó que cuando la contralora encargada trasladó los hallazgos al
concejo municipal, lo que hizo fue presionar en favor de sus aspiraciones. Igualmente, sostuvo que de acuerdo con una providencia del Consejo de Estado3 el artículo 272 Superior no exige una nomenclatura para establecer si se trata de un cargo de la rama ejecutiva de nivel municipal, sino que la finalidad de la norma es evitar un conflicto de intereses entre quien controla y quienes son garantes en el proceso electoral.
9. Sostuvo que el desempeño de la señora Vivian María Montaño González como autoridad administrativa, desbordó los límites que se le imponían al impedir su aspiración por estar incursa en una conducta inhabilitante. Manifestó que si bien es cierto el artículo 40 (1) de la Constitución Política prevé el derecho a elegir y ser elegido, ello no implica que todos los ciudadanos pueden ser elegidos para todos los cargos, como lo dispone la sentencia C086 de 1994.
2 El actor citó la disposición anterior a la reforma del Acto Legislativo 4 de 2019: “No podrá ser elegido quien sea o hay sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal.” 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Radicación 73001-23-33-000-2016-00107-02. M.P. Rocío Araujo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
10. Adujo que la función de los concejos municipales es una manifestación del
principio democrático y es su obligación asegurar el desarrollo de la competencia entre los aspirantes respetando las reglas del sistema y previniendo la exclusión de cualquier oponente que pueda tener ventaja al ocupar un cargo del nivel ejecutivo desde el cual pueda influenciar en el resultado final
11. Concluyó que la inhabilidad surgió del conflicto de intereses entre el concejo municipal que estaba sometido a una serie de investigaciones que se desprenden de los hallazgos de tipo administrativo y disciplinario que intimidan con la sola notificación a sus destinatarios. Por lo tanto, en aplicación del artículo 83 Superior y de los artículos 11 y 13 del CPACA y, los concejales debieron declararse impedidos.
12. Agregó que como la elección es por el periodo de dos años, se hace necesaria la medida cautelar para que los efectos de la sentencia no sean nugatorios.
3. La decisión apelada
13. El Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Tercera de Decisión en auto del 13 de marzo de 2020, admitió la demanda y decretó la medida cautelar de suspensión provisional al considerar que quien se encuentre ocupando el cargo de Contralor Municipal en encargo, durante el año anterior a la declaración de elección, está inhabilitado por la causal del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.
14. De entrada, se advirtió que la oposición de la elegida se centró en el planteamiento de la inaplicación del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, con fundamento en el artículo 4 Superior. Frente a lo anterior, indicó el Tribunal que se parte de la presunción de constitucionalidad y vigencia de la Ley y que en este
momento procesal no se observan elementos del que surja la aplicación de la inconstitucionalidad planteada. Al contrario, la jurisprudencia constitucional4 ha señalado que el legislador goza de libertad de configuración para establecer y determinar las causales de inhabilidad de quienes se postulen a ciertos cargos en la estructura del Estado.
15. Citó la sentencia de la Corte Constitucional C - 367 de 1996, que explica que el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 es aplicable para quien aspire al cargo de contralor municipal, en virtud de la expresa remisión que efectúa el literal c) del artículo 163 ídem, sin perjuicio que al momento de desatarse los extremos de la litis en la sentencia y en caso de insistirse en su planteamiento como excepción de inconstitucionalidad, se examinen los argumentos que eventualmente se expongan en su sustento.
16. Después de transcribir el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, señaló que los supuestos que configuran la causal de inhabilidad son: 4 Corte Constitucional, sentencias: C312 de 1997; C101 de 2018; C1372 de 2000
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Hecho generador de la inhabilidad: que el elegido estuviese desempeñando u ocupando un cargo que represente autoridad civil, administrativa, política o militar. ii) Elemento temporal: 12 meses antes de la elección iii) Elemento territorial: en el respectivo municipio donde fue elegido
