CE-7001-23-33-000-2016-00163-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD - Mecanismo idóneo para controvertir el acto administrativo por el cual se establece el reglamento de visitas a cárceles y centros penitenciarios [L]as pretensiones de la acción de tutela de la referencia están dirigidas, específicamente, a que se modifiquen las reglas de visitas de los internos del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada (Caldas), por ende, a discutir, primero, los actos por los cuales se estableció el régimen que contiene dichas reglas, esto es, el acto administrativo que contiene el reglamento interno del referido establecimiento y la Resolución No. 805 del 2015, adoptadas por la Dirección el Establecimiento penitenciario accionado y, segundo, el Acuerdo 0011 de 1995, dictado por el Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -. Así las cosas, como esos actos son susceptibles de ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concluye la Sala que la acción de tutela de la referencia no tiene vocación de prosperidad, considerando que la parte tutelante cuenta con los medios ordinarios de defensa judicial, previstos por el legislador para impugnar dicho acto, como es el medio de control de simple nulidad, en los términos del artículo 137 del CPACA, (…)al no cumplir la acción de tutela con el requisito de la subsidiariedad, la Sala confirmará la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 137 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00163-01

Actor: DIOMEDES VILLANUEVA Y OTRO Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC - Y OTRO Se decide la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra el fallo del 15 de abril del 2016, del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, mediante el que se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por los señores DIOMEDES VILLANUEVA y EVER DE JESÚS LONDOÑO CANO, contra el Ministerio de Justicia y del Derecho - Programa de Política Criminal y Penitenciaria, INPEC Dirección General - Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada Caldas.” (fl. 82).

ANTECEDENTES El 1º de abril del 2016 (fl. 1), los señores DIOMEDES VILLANUEVA y EVER DE JESÚS LONDOÑO CANO, actuando en nombre propio, instauraron acción de tutela en contra del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –

INPEC, el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA

SEGURIDAD DE LA DORADA (CALDAS) y la NACIÓN –MINISTERIO DE

JUSTICIA, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad (fl. 1).

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1) Solicito que las Penitenciarías vinculadas envíen a esta tutela la reforma que le han hecho al régimen interno con relación a la entrada y salida de visitas y cuáles días son los de visita. 2) Como el I.N.P.E.C. es uno solo y por derecho de igualdad (sic) solicito que todos los penales tengamos el mismo régimen de visitas y salida (sic).

Ejemplo como: a) que la visita comience a entrar a las 6:00 de la mañana y salga a las 12 del mediodía, para que el otro patio entre a la 1 de la tarde y salga la visita a las seis de la tarde; y la visita conyugal dure cuatro horas. b) Por fallas en la fabricación de la infraestructura física de los penales de alta seguridad, solicitamos: visitas femeninas sábados y domingos así: los sábados para unos patios visita femenina de 8 de la mañana a 4 de la tarde, el domingo para los otros patios visita femenina de 8 de la mañana a 4 de la tarde, y visita conyugal de 4 horas. Para dar el beneficio a los internos de visita de su familia a todos los patios. “porque los patios para visita familiar y conyugal que construyó el I.N.P.E.C. no abastesen (sic) el programa del sistema de visitas, vulnerando los derechos fundamentales y constitucionales de los internos y su familia” una de estas propuestas es la solución. c) Los viernes o lunes festivos visitas para hombres. Esto debido a que a los

internos nos visitan más las mujeres en un gran porcentaje. 3) Solicitamos que en caso de que no les gusten estas pretenciones (sic), se aplique lo que en derecho corresponda: en cuanto a dignidad, socialización, el derecho a la familia, a la visita íntima, afecto sentimentales (sic), entre tiempo, modo, distancia desde donde viene la visita. 4) Solicitamos que nos proteja nuestros derechos fundamentales y constitucionales de igualdad de nuestras visitas ante l[o]s demás horarios de visitas de otras penitenciarias porque el INPEC es uno solo en Colombia todos somos colombianos.” (fls. 4 a 6).

2. Hechos 2.1. Los señores Diomedes Villanueva y Ever de Jesús Londoño Cano, actualmente, se encuentran privados de su libertad en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada (Caldas). 2.2. En la demanda de tutela se dice que régimen de visitas del referido Centro Penitenciario, contenido en el Reglamento correspondiente, es de cuatro horas para cada uno de los “patios”, esto es, de ocho (8) de la mañana a doce (12) de la tarde, para un “patio”, y de una (1) de la tarde a cinco (5) de la tarde, para el otro.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Los señores Diomedes Villanueva y Ever de Jesús Londoño Cano afirman que el INPEC y el Ministerio de Justicia están vulnerando su derecho fundamental a la igualdad, debido a que consienten el hecho que en otros centros penitenciarios el régimen de visitas sea diferente y más favorables para los internos; en otras palabras, aceptan que en el de La Dorada sea desfavorable.

3.2.- Aseguraron que en cárceles como la de Cómbita (Boyacá) Bogotá, Girón (Santander) e Itagüí (Antioquia), se permiten visitas de cinco (5) horas y, en algunos casos, se acepta que las visitas se lleven a cabo por todo el día.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Avocado el conocimiento de la acción por el Tribunal Administrativo de Caldas, por auto del 4 de abril del 2016, se ordenó notificar a las partes y se dispuso la vinculación, como terceros interesados en el resultado de este proceso de tutela, del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Cómbita - Boyacá -; de la Cárcel “La Picota”; de EPAMS y CAS de Itagüí - Antioquia -; y el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón - Santander – (fl. 9). 4.2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, por conducto de la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria, solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, argumentando para tales fines que tienen facultades legales para acceder a las pretensiones de los ciudadanos accionantes (fl. 17).

En ese sentido, precisó que las cuestiones relacionadas con el régimen de visitas en los establecimientos penitenciarios y carcelarios y, en general, lo referente a los reglamentos internos de cada una de esas instituciones, le incumben al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC - y no a dicha cartera ministerial. 4.3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, por intermedio de

apoderado especial, informó de las normas que regulan el régimen de visitas en los diferentes centros penitenciarios y, con fundamento en estas, pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, en lo que a dicha entidad respecta y compete. Para sustentar tal pretensión, se dijo que el INPEC no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la parte actora, debido a que la regulación del régimen de visitas le corresponde a la dirección de cada una de las cárceles. 4.4. El Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Cómbita (Boyacá), por medio de la Dirección, remitió copia de las normas que regulan el régimen de visitas en dicho centro penitenciario y solicitó que se le desvinculara de la acción de tutela de la referencia (fl. 28). Para tal fin, pidió tener en cuenta que dicho establecimiento penitenciario no vulneró los derechos fundamentales invocados por los ciudadanos demandantes. 4.5. Las cárceles “LA PICOTA”, de EPAMS Y CAS de Itagüí (Antioquia); el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de Girón (Santander), y el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada (Caldas), pese a ser notificados en debida forma1, guardaron silencio.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 15 de abril del 2016, denegó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia (fl. 82), por considerar, de una parte, que le corresponde al director de cada centro penitenciario determinar el régimen de visitas, y de la otra, que las pruebas del

1 Ver folios 11 a 13 del expediente. expediente no dan cuenta de un trato diferente o discriminatorio en perjuicio de los ciudadanos accionantes. Para el juez de tutela de primera instancia, la seguridad de las instalaciones justifica que los directores de la cada cárcel puedan regular el régimen de visitas.

6. Impugnación El señor Diomedes Villanueva (demandante) impugnó la anterior decisión, sin hacer consideración alguna frente a los fundamentos de su inconformidad (fl. 88).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Improcedencia de la acción de tutela para impugnar actos administrativos Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo, ya sea de contenido general o de contenido particular.

Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o el de simple

nulidad, dependiendo de cada caso, en los términos de los artículos 1372 y 1383 del CPACA. Estos medio le otorgan al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA4, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 5 de marzo de 20145: “(…) Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de 2 Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. (…) 3 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo

particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 4 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[…]”. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 5 de marzo de 2014. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego.

Demandado: Procuraduría General de la Nación. protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden.

Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley. En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más – pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales…”. (Negrilla fuera del texto). La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

3. Análisis del caso en concreto Corresponde a la Sala determinar, como primera medida, si en el presente caso se cumple con el requisito de subsidiariedad y, segundo, siempre sea necesario, si las autoridades demandadas vulneraron el derecho a la igualdad de los accionantes, al no permitirles un régimen de visitas favorables a sus intereses. 3.1. Subsidiaridad de la acción de tutela

3.1.1. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por esta razón, ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la realización de los derechos de las personas o la vigencia de los principios constitucionales. 3.1.2. Así las cosas, la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando exista otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la tutela. La idoneidad y eficacia del medio de defensa se define, por supuesto en función del caso concreto, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante y además dependiendo de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia Constitucional. 3.1.3. Del estudio del expediente de la referencia se observa que, con ocasión de la Resolución No. 805 del 28 de abril del 2015, cuyo objeto fue la modificación del acto administrativo que contiene el reglamento del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada (Caldas) que, a su vez, fue proferido en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 26 y 29 del Acuerdo 0011 de 19956 - por el cual es expide el Reglamento General al cual se sujetarán los

Reglamentos Internos de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios -, los ciudadanos Diomedes Villanueva y Ever de Jesús Londoño Caro tienen el derecho a recibir visitas - incluida la conyugal - el día domingo y por cuatro horas (fl. 3). 3.1.4. Sea lo primer advertir que las pretensiones de la acción de tutela de la referencia están dirigidas, específicamente, a que se modifiquen las reglas de visitas de los internos del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada (Caldas), por ende, a discutir, primero, los actos por los cuales se estableció el régimen que contiene dichas reglas, esto es, el acto administrativo que contiene el reglamento interno del referido establecimiento y la Resolución No. 805 del 2015, adoptadas por la Dirección el Establecimiento penitenciario accionado y, segundo, el Acuerdo 0011 de 1995, dictado por el Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -. 3.1.5. Así las cosas, como esos actos son susceptibles de ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concluye la Sala que la acción de tutela de la referencia no tiene vocación de prosperidad, considerando que la parte tutelante cuenta con los medios ordinarios de defensa judicial, previstos por el legislador para impugnar dicho acto, como es el medio de control de simple nulidad, en los términos del artículo 137 del CPACA, escenario propicio para exponer las circunstancias que alega como irregularidades en esta actuación. 3.1.6. Se insiste en que la acción de tutela no es el remedio judicial para discutir

las inconformidades de la parte demandante contra actos administrativos, ya que dicho mecanismo constitucional se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos, so pena de desconocer 6 Proferido por el Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -. los principios de legalidad y juez natural, máxime cuanto aquellos mecanismos se encuentran en curso al momento de la presentación y sustanciación del amparo. Lo anterior, máxime que, no se alegó la existencia de un perjuicio irremediable ni tampoco se aportaron pruebas que demuestren que se causó dicho daño y, por ende, no se amerita la intervención del juez constitucional, pues para que se estudie la viabilidad de acceder a las pretensiones de la acción de tutela como mecanismo transitorio debe explicarse y demostrarse ese perjuicio.

4. Por lo demás, la Sala considera necesario precisar, por una parte, que el hecho que en cada cárcel se pueda decidir sobre el régimen de visitas y, en general, los actos administrativos cuestionados tienen el correspondiente sustento legal, ya que los artículos 53 y 112 de la Ley 65 de 1993 - por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario-, reconocen expresamente dicha potestad a los Directores de los centros penitenciarios y carcelarios y, por la otra, que, en todo caso, las pruebas aportadas al expediente no dan cuenta de algún trato discriminatorio en perjuicio de los accionantes o de cualquier otro recluso del

establecimiento donde éstos se encuentran privados de la libertad.

5. Por las anteriores razones, al no cumplir la acción de tutela con el requisito de la subsidiariedad, la Sala confirmará la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, proferida el 15 de abril del 2016, pero por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por cualquier medio expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE HUGO FERNANDO BASTIDAS

VALENCIA BÁRCENAS Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ