CE - 7_050012333000201301721011SENTENCIACONFIRMA20220406172906_TCListadoTitulados133124223824580514-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Demandante: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

Demandados: CARLOS ACOSTA CORREA Y OTROS Medio de control: REPETICIÓN

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – AUSENCIA DE DOLO O CULPA GRAVE Síntesis del caso: se dirige la acción de repetición contra cinco integrantes del Ejército Nacional que en operativo realizado el 27 de agosto de 2005 produjo la muerte de una persona con armas de dotación oficial, por estos hechos la entidad demandante fue obligada a reparar perjuicios mediante sentencia dictada en acción de reparación directa cuyo pago pretende recuperar.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 300 a 309 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Decisión Oral mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Se acepta manifestación de impedimento de la Magistrada Gloria María Gómez Montoya.

SEGUNDO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Se condena en costas a la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional a favor de los demandados. Se fija por concepto de

agencias en derecho a cargo de la demandante, Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la suma de cinco millones novecientos once mil cuatrocientos pesos ($5.911.400,oo)”. (fl. 296, cdno. apelación, negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original) 2 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Repetición Apelación sentencia

I. ANTECEDENTES

1. La demanda A través de escrito presentado el 18 de octubre de 2013 (fl. 1 cdno. ppal.) la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición previsto en el artículo 142 del CPACA (fls. 1 a 21 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “PRIMERO: Se DECLARE RESPONSABLE a los señores Subteniente ACOSTA CORREA CARLOS, C3 PÉREZ LOZADA EDWIN, Soldado Campesino CHICA ZAPATA PEDRO identificado con la cédula de ciudadanía número 70.003.896, Soldado Campesino CHICA CANO FABIÁN ARLEY identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.597, Soldado Campesino SÁNCHEZ SÁNCHEZ EDISON identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.753; de los perjuicios ocasionados a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como consecuencia del pago que la entidad demandante efectuó a la señora CIELO RUY BOLÍVAR Y OTROS, en cumplimiento de la providencia proferida por el Juzgado

Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín mediante sentencia de fecha 12 de septiembre de 20091, que declara administrativamente responsable a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del señor RAMIRO DE JESÚS MONTOYA SÁNCHEZ, ocurrida el 27 de agosto de 2005 y quien fue reportado como dado de baja en combate por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería Nº 11 “Cacique Nutibara”, en desarrollo de la operación “Mariscal”.

SEGUNDO: Se CONDENE a los señores Subteniente ACOSTA CORREA CARLOS, C3 PÉREZ LOZADA EDWIN, Soldado Campesino CHICA ZAPATA PEDRO identificado con la cédula de ciudadanía número 70.003.896, Soldado Campesino CHICA CANO FABIÁN ARLEY identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.597, Soldado Campesino SÁNCHEZ SÁNCHEZ EDISON identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.753, a cancelar la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y UN

MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SIETE PESOS CON 05/100 (sic) PESOS MONEDA CORRIENTE ($591.143.707,05), a favor de la NACIÓN COLOMBIA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, suma que pagó esta entidad por concepto de capital a favor de la señora CIELO RUY BOLIVAR Y OTROS, mediante Resolución Nº 5266 de fecha 18 de octubre de 2011, en cumplimiento de la providencia

proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín sentencia de fecha 12 de septiembre de 2009, declara administrativamente responsable a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del señor RAMIRO DE JESÚS MONTOYA SÁNCHEZ, ocurrida el 27 de agosto de 2005 y quien fue reportado como dado de baja en combate por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería Nº 11 “Cacique Nutibara”, en desarrollo de la operación “Mariscal”. 1 Pese a que en las pretensiones y en los hechos de la demanda se anuncia que la sentencia condenatoria dictada en primera instancia en el proceso de reparación directa data del 12 de septiembre de 2009, en realidad esta es de fecha de 22 de septiembre de 2009 como se precisará más adelante. 3 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia TERCERO: Se CONDENE al señor Subteniente ACOSTA CORREA PALACIOS, C3 PÉREZ LOZADA EDWIN, Soldado Campesino CHICA ZAPATA PEDRO identificado con la cédula de ciudadanía número 70.003.896, Soldado Campesino CHICA CANO FABIÁN ARLEY identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.597, Soldado Campesino SÁNCHEZ SÁNCHEZ EDISON identificado con cédula de ciudadanía número 98.691.753 a cancelar intereses comerciales a favor del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, desde la ejecutoria de la

providencia que ponga fin al presente proceso.

CUARTO: Que la sentencia que ponga fin al proceso reúna los requisitos de los arts. 99, y 187 del Nuevo Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011), que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo.

QUINTO: Se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor”. (fls. 4 a 6 cdno. ppal., negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Hechos 1) Para el 27 de agosto de 2005 el señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal habitaba temporalmente en la vivienda de su suegra, ubicada en la vereda Los Sauces del municipio de Caicedo (Antioquia), debido al nacimiento reciente de una de sus hijas, ese día partió a las 4:30 am con destino a su propia casa para recoger una herramienta, más tarde fue reportado como dado de baja en combate por la contraguerrilla “Gavilán 6” del Batallón Cacique Nutibara en desarrollo de la operación “Mariscal” luego de un presunto ataque con arma de fuego realizado por este contra los miembros del ejército y como respuesta al llamado de alto por parte de los militares en el camino por donde transitaba. 2) Por estos hechos el Juzgado 27 de Instrucción Penal Militar adelantó investigación en contra de los soldados “Chica Zapata, Sánchez Sánchez, ST Acosta Correa y el C3 Edwin Pérez Lozada” en su condición de integrantes de la fuerza armada quienes tuvieron a su cargo la operación “Mariscal”, proceso que a la fecha de presentación

de esta demanda se encontraba a cargo de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación. 3) Los familiares de la persona fallecida presentaron acción de reparación directa la cual fue conocida por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín quien en sentencia del “12 de septiembre de 2009” declaró extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Ramiro de Jesús Montoya Sánchez. 4 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 4) A raíz de dicha condena la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pagó a los beneficiarios la suma total de $591.143.707,05.

3. Fundamentos de la demanda Aludió la demandante como fundamentos de derecho los artículos 90 y 209 de la Constitución Política, 142 de la Ley 1437 de 2011 y 6 numeral 1 de la Ley 678 de 2001.

Consideró que con base en el acervo probatorio aportado era claro que Ramiro de Jesús Montoya no murió en combate, pues de ello daban cuenta las inconsistencias encontradas en el arma que presuntamente portaba, las irregularidades en las que se incurrió en el levantamiento del cadáver y la ausencia de antecedentes del occiso que permitiera inferir que estaba vinculado a un grupo armado ilegal. Expresó que el comportamiento del personal militar fue contrario a las normas constitucionales y de derecho internacional humanitario que solo permiten el uso letal

de la fuerza en circunstancias excepcionales, actuación que calificó como dolosa en los siguientes términos: “Por tanto, considero que el actuar del personal militar encargado de la ejecución de la operación, encuadra en la teoría del DOLO, toda vez que el solo hecho de estar en desarrollo de una operación militar y el identificar a una persona armada no es razón suficiente para activar las armas de fuego en su contra, menos aún cuando la persona no porte elementos que lo puedan identificar claramente como combatiente, siendo pertinente advertir que conforme a las normas del DIH esta ordenado que cuando existe duda respecto de la calidad de combatiente y en consecuencia no puede ser objetivo de ninguna agresión”. (fls. 9 a 16 cdno. ppal. – destaca la Sala).

4. Contestación de la demanda Los demandados Carlos Acosta Correa, Pedro Chica Zapata, Edwin Pérez Lozada, Fabián Arley Chica Cano y Édinson Sánchez Sánchez fueron representados por curador ad-litem2 quien contestó la demanda el 5 de agosto de 2014 en la cual se 2 El emplazamiento de los demandados fue ordenado por auto del 9 de abril de 2014 del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad (fl. 228 cdno. ppal.) y fue publicado en el diario La República el 4 de mayo de 2014 (fl. 232 cdno. ppal.), razón por la cual dicho tribunal en providencia del 7 de julio de 2014 nombró como curador ad-litem de dichas personas a Luis Yesid Villarraga Flórez

(fl. 233 cdno. ppal.). 5 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia opuso a las pretensiones, aunque, manifestó que en todo caso se atenía a los hechos que se probaran dentro del proceso (fls. 242 a 244 cdno. ppal.).

5. La sentencia de primera instancia El 5 de mayo de 2016 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral negó las pretensiones de la demanda (fls. 286 a 296 cdno. apelación) ya que, aunque estimó reunidos los elementos objetivos de existencia de la condena y el pago no así lo relacionado con el dolo o culpa grave de los demandados, respecto de lo cual consideró: 1) Según las normas de la Ley 678 de 2001 no basta con que se haya declarado la responsabilidad del Estado en sede de reparación directa pues esa decisión no ata al juez de la repetición, pues, es necesario demostrar en este nuevo proceso que los funcionarios demandados actuaron con dolo o culpa grave. 2) En el presente caso la parte demandante no demostró que los demandados actuaran con dolo o culpa grave en la causación del daño por cuya indemnización se pretende repetir. 3) Hay lugar a la condena en costas en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y por agencias en derecho se fija la suma de $5.911.400,oo.

6. El recurso de apelación El 23 de mayo de 2016 la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó recurso de apelación a través de apoderado judicial (fls. 300 a 309 cdno. apelación) con fundamento en lo siguiente: 1) Se encuentran acreditados los elementos subjetivos de existencia de una condena

y el correspondiente pago. 2) El comportamiento de los militares Carlos Acosta Correa, Edwin Pérez Lozada, Pedro Chica Zapata, Fabián Arley Chica Cano y Édinson Sánchez Sánchez fue gravemente culposo según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 por “infracción directa a la Constitución o la ley o de una inexcusable omisión o 6 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia extralimitación en el ejercicio de sus funciones” por cuanto desatendieron normas de derecho internacional humanitario porque el solo hecho de estar en desarrollo de una operación militar e identificar a una persona armada no era razón suficiente para activar sus armas de fuego, menos aún cuando la persona agredida no portaba elementos que lo pudieran identificar como combatiente de ahí que no pudiera ser objeto de ningún tipo de agresión. 3) El accionar de los demandados “encuadra en la teoría del DOLO, fue ilegal… el uso de la fuerza letal se debe aplicar como última razón y que el mismo debe ser de manera proporcional”, además, en la sentencia condenatoria de reparación directa se concluyó que la muerte de Ramiro de Jesús Montoya Carvajal no ocurrió en combate, como en su momento pretendieron hacerlo ver los demandados. 4) No procede en este caso la condena en costas en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pues en lo relacionado con los gastos procesales la parte actora no logró probar que estos se hubieran dado dentro de este proceso, y

tampoco se causaron agencias en derecho para la contraparte, pues, esta se hallaba representada por curador ad-litem, además, la primera instancia no hizo una adecuada valoración al momento de fijar las costas, dejó de lado los criterios a los que aluden los artículos 393 numeral 3 del “CPC” y 3 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura atinentes a considerar la naturaleza del proceso, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía y las circunstancias especiales que se pudieran dar dentro del trámite judicial.

7. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 8 de marzo de 2017 (fl. 317 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 5 de mayo de 2017 (fl. 322 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Dentro del mencionado término la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó escrito en el que reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación (fls. 325 a 329 cdno. apelación). 7 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia El Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la impugnación, y 3) conclusión.

1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna3 el contenido y alcance de la controversia planteada consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad a los agentes estatales demandados a partir de los hechos ocurridos el 27 de agosto de 2005 cuando resultó muerto el señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal y, por lo cual la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenada a pagar perjuicios en favor de terceros mediante las sentencias del 22 de septiembre de 2009 del Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín y del 7 de abril de 2011 de la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral negó las pretensiones de la demanda con el argumento según el cual los elementos aportados 3 Según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Pese a que la demanda se presentó en vigencia del CPACA lo cierto es que el término de caducidad empezó a correr con anterioridad, de suerte que en aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se

tomará el término previsto en la normatividad anterior y de este modo son aplicables los criterios dados en la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional que declaró exequible la expresión "contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. En el asunto bajo estudio se observa que el 22 de septiembre de 2009 el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín emitió sentencia condenatoria en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal (fls. 61 a 123 cdno. ppal.), providencia que fue confirmada el 7 de abril de 2011 por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 131 a 154 cdno. ppal.) y adquirió firmeza el 27 de mayo de 2011 según constancia secretarial emitida por la Secretaría de esa Corporación (fl. 157 cdno. ppal.), como el pago se realizó dentro del plazo de los 18 meses pues se hizo efectivo el 28 de octubre de 2011 según certificación emitida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional (fl. 185 cdno. ppal.) el término para demandar fenecía el 29 de octubre de 2013 pero como la demanda fue radicada el 18 de

octubre de 2013 (fl. 1 cdno. ppal.) lo fue dentro del tiempo fijado en la norma procesal. 8 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia al proceso no permitían verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y si los accionados obraron con culpa grave o dolo. Esta postura fue controvertida en la apelación donde se insistió en la conducta gravemente culposa y dolosa de los agentes estatales.

La sentencia de primera instancia será confirmada en lo atinente a que no hay lugar a repetir contra los servidores públicos aquí vinculados ya que, pese a las irregularidades observadas en el desarrollo del operativo llevado a cabo por el Ejército Nacional el 27 de agosto de 2005, no hay prueba en el presente proceso de que los militares hubieran actuado con dolo como conducta en la cual se basaron los cargos de la demanda, sin que en ello pueda variar el análisis que se debe realizar en segunda instancia en aras de la garantía del debido proceso de los involucrados, pese a que en la apelación también se alude a la existencia de un comportamiento gravemente culposo. No obstante, la sentencia impugnada será revocada parcialmente en lo referente a la fijación de agencias en derecho para la parte vencida pues los accionados actuaron representados por curador ad-litem. Para ello la Sala revisará, primero, si los elementos objetivos de la acción de repetición consistentes en la existencia de la condena y el pago se hallan acreditados y,

posteriormente, verificará si los accionados obraron con dolo en la causación del daño antijurídico por el cual la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional fue condenado a indemnizar perjuicios en favor de terceros, y si como consecuencia de ello deben reembolsar las sumas pagadas por la entidad demandante.

2. Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta de los demandados. 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una

9 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia conducta dolosa o gravemente culposa de este4, de igual manera la figura ha tenido desarrollo en la Ley 678 de 2001.

En tal virtud la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.

2.2 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora consistente en pagar una suma de dinero pues, se encuentran en el plenario las copias de las sentencias del 22 de septiembre de 2009 del Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín (fls. 61 a 123 cdno. ppal.) y del 7 de abril de 2011 del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Novena de Decisión (fls. 131 a 154 cdno. ppal.) mediante las cuales se declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios causados a los familiares de Ramiro de Jesús Montoya Carvajal a raíz de su deceso, la cual cobró firmeza el 27 de mayo de 2011 (fl. 157 cdno. ppal.). 2.3 La acreditación del pago Respecto del pago de la condena el hecho se soporta en los siguientes documentos: 1) La Resolución no. 5266 del 18 de octubre de 2011 de la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de Cielo Ruby Bolívar González y otros” y ordenó el pago de $591.143.707,05 a los beneficiarios (fls. 186 a 189 cdno. ppal.). 2) Certificación del 16 de octubre de 2013 suscrita por la tesorera principal del Ministerio de Defensa Nacional donde hizo constar que la suma descrita en la Resolución no. 5266 del 18 de octubre de 2011 “por valor de $591.143.707,05 se

canceló al señor Rafael Arturo Gaviria (…) con los comprobantes de egresos Nos. 4 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”. 10 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 1500010848 y 1500010849 del 28 de octubre de 2011 a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica a la cuenta de ahorros No. 10162649084 de Bancolombia el 28 de octubre de 2011” (fl. 185 cdno. ppal.).

El último de los documentos relacionados corresponde a una prueba que se aviene a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 en cuya vigencia se tramitó el presente asunto según el cual: “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. Lo anterior en armonía con lo previsto en el artículo 166 ibidem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso no puede tener un valor diferente a la hora de decidir en tanto documento

público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. 2.4 Calificación de la conducta de los demandados La Sala pasa a analizar la conducta de los demandados y la posibilidad de calificarla como dolosa con sustento en el siguiente derrotero: 1) régimen aplicable, 2) valoración de los elementos de prueba, 3) hechos probados y 4) análisis de la conducta específica de los demandados. 2.4.1 Régimen aplicable Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las presuntas actuaciones de los demandados que tuvieron lugar el 27 de agosto de 2005 en la calidad de miembros del Ejército Nacional a partir de su participación en un operativo en el que resultó muerto el señor Ramiro de Jesús Montoya Carvajal, época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 20015 bajo cuyo 5 Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. 11 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia ordenamiento podría ser posible analizar el presente caso pero con las precisiones que más adelante se señalan respecto de las presunciones allí establecidas.

Los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 prevén los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que

corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado6, sin embargo, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que los demandados tengan la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico, igualmente la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. Si bien la demanda se refirió a la Ley 678 de 2001 no se solicitó en esta de manera puntual la aplicación de ninguna de las presunciones que contemplan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, tan solo que hubo un desconocimiento de normas constitucionales y de derecho internacional humanitario alusivas al uso letal de la fuerza como comportamiento que calificó de doloso, pero sin encuadrarlo en ninguna de las presunciones de la mencionada ley. Esas imprecisiones impiden aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, pues, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, a lo cual se agrega que debe hacerlo de manera clara para que los demandados cuenten con la certeza de conocer qué causal se les endilga y en esa medida tengan

la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico. 6 Corte Constitucional, sentencia c-374 de 2002. 12 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia En ese sentido, para el caso concreto se entenderá que es deber de la demandante probar que los accionados obraron con dolo pues fue ese el comportamiento al que se aludió en la demanda, y no de los demandados desvirtuar presunción alguna.

De este modo con apoyo en los postulados del artículo 63 del Código Civil le atañe a esta Corporación determinar si los involucrados actuaron con la intención de provocar los daños por los cuales la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenada en el proceso de reparación directa. 2.4.2 Valoración de los elementos de prueba Sobre los elementos aportados al proceso se resalta que al presente proceso se aportó como prueba trasladada una parte del proceso que en un inicio fue adelantado por la justicia penal militar contra los aquí demandados y luego remitido por competencia a la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, la Sala destaca que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo

solicitan como prueba, una en la demanda, y la otra, en el escrito de contestación7. Acorde con lo anterior, de las piezas procesales que aquí reposan del referido proceso penal serán tenidas en cuenta aquellas de carácter documental ya que los aquí demandados fueron parte dentro de dicho trámite, acerca de las indagatorias al ser rendidas estas de manera libre y espontánea serán valoradas en conjunto con otros medios de prueba. 2.4.3 Hechos probados El conjunto de las pruebas recaudadas arrojan lo siguiente: 7 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601, MP Danilo Rojas Betancourth. 13 Expediente 05001-23-33-000-2013-01721-01 (57.849)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Repetición Apelación sentencia 1) Durante los meses de julio y agosto de 2005 el Batallón de Infantería no. 11 Cacique Nutibara lanzó la misión táctica “Mariscal” con el objetivo de recuperar las áreas de influencia del frente 34 de las FARC en inmediaciones del municipio de Urrao

(Antioquia) (veredas de El Sireno, Orobugo, La Matanza y zonas aledañas al casco urbano), dentro de los pelotones de contraguerrilla que participarían en esa operación se encontraba el denominado “Gavilán 6” al mando del subteniente Carlos Acosta Correa y que debía ubicarse en el municipio de Caicedo (Antioquia) cuyo deber consistía en “garantizar la seguridad de la población civil de este sector” (fls. 26 a 32

cdno. 2). 2) Según informe rendido por el