CE - 7_130012331000200900062031SENTENCIA20221026120117_TCListadoTitulados133137969585226919-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625) Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CARTAGENACOMFAMILIARDemandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALLA DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO – El análisis del daño precede al estudio de la imputación. Sólo ante la acreditación del daño, se entra a estudiar la imputación del mismo al Estado / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADOExistencia de un daño antijurídico, imputable a la acción u omisión de la autoridad pública. Para la prosperidad de las pretensiones, se requiere acreditar el nexo causal entre el daño y el hecho de la administración. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar-Sala de Decisión Escritural No. 2, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se imputó responsabilidad al Distrito de Cartagena, por haber incurrido en omisiones que llevaron a que la demandante tuviera que asumir el costo total del tratamiento de salud que requirió un menor de edad, afiliado al régimen subsidiado

de salud. 1

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias

Referencia: Acción de Reparación Directa

II. ANTECEDENTES

1. La demanda El 9 de febrero de 2009 (fls. 1-13 c. n.° 1), la Caja de Compensación Familiar de Cartagena -Comfamiliar-, por intermedio de apoderado judicial (fl. 14 c. n.° 1), interpuso acción de reparación directa en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a raíz del cubrimiento injustificado del tratamiento de salud que requirió un menor de edad.

Para el efecto, se elevaron las siguientes pretensiones: Primera: Que el ente territorial Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural (Departamento Administrativo Distrital de Salud -Dadis – Personería Distrital de Cartagena de Indias) es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a la Caja de Compensación Familiar de Cartagena -Comfamiliar, por falla o falta del servicio debido a acciones u omisión de la administración pública, que condujo a la prestación de unos servicios de salud de enfermedad ruinosa o catastrófica, por intermedio de su ARS Comfamiliar (hoy EPS’S Comfamiliar), con ocasión a la ausencia de exigencia de inscripción en el régimen contributivo a un servidor suyo, y por acciones directas suyas y de sus funcionarios.

Segunda. Condenar, en consecuencia, al ente territorial Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural (Departamento Administrativo Distrital de SaludDadis – Personería Distrital de Cartagena de Indias), por reparación del daño ocasionado, a pagar a la Caja de Compensación Familiar de CartagenaComfamiliar, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, lucro cesante y daño emergente, los cuales se estiman como mínimo en la suma de un mil trescientos millones de pesos ($1.300.000.000,00), previa deducción de los dineros pagados por el Fosyga, y de las sumas que por reconocimiento contractual en acción distinta sean condenados previamente. Tercera. En subsidio a lo anterior, se disponga, la ordenación del reconocimiento y pago a cargo de la demandada, de dichos valores cancelados por la demandante, conforme a las pruebas que se allegarán y practicarán dentro del proceso, esto es, de acuerdo a lo probado en el proceso. Cuarta. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Quinta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 2

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa Sexta. Igualmente condenarla a las costas, agencias en derecho, que se generan con ocasión a la presente acción.

Como fundamentos fácticos se narró, en síntesis, lo siguiente: La reclamación tiene fuente en dos hechos: i) “el no cumplimiento de su obligación de exigirle el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud al régimen contributivo del señor Marcos Fidel Blanco Agresott, quien era servidor del Distrito de Cartagena de Indias”; y ii) “el direccionamiento descontextualizado que se hizo contra la demandante, de una acción de tutela contra ARS Comfamiliar”. El menor MABA y su hermana se afiliaron a la ARS Comfamiliar, “de forma solitaria”, sin que figuren sus padres, lo cual violaba el concepto de núcleo familiar y beneficiario del régimen subsidiado. Los menores fueron trasladados de la ARS Coosalud a la ARS Comfamiliar, “violando sin razones justificadas todos los procedimientos legales, y con la aquiescencia del Distrito de Cartagena de Indias”. El 26 de octubre de 2006, la personera delegada en derechos humanos de la Personería Distrital de Cartagena, en representación del menor MABA, presentó acción de tutela en contra de la ARS Comfamiliar, y el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, en sentencia de 14 de noviembre de 2006, accedió a la protección deprecada en favor de los derechos del menor. “Al investigar algunos comentarios surgidos con ocasión a este menor, se descubrió

que el padre del menor, señor Marcos Fidel Blanco Agresott, era servidor del Distrito de Cartagena de Indias y, por consiguiente, el ente estaba obligado a afiliarlo o exigirle la afiliación al régimen contributivo, lo que inexplicablemente no hizo el Distrito, como tampoco le exigió la constancia de su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud al régimen contributivo, situación que además de constituir una violación a la ley, afectaba de responsabilidad al ente territorial, por el patrocinio indebido al comportamiento de afiliar a los menores exclusivamente a una ARS, para sustraerse a las responsabilidades que dicho incumplimiento de afiliación al régimen contributivo implicaba”. El menor sufrió un accidente y fue llevado al Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja de Cartagena, de lo cual no fue informada la ARS Comfamiliar. En el centro 3

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa de salud se ordenó la remisión del paciente a la Fundación Santa Fe de la ciudad de Bogotá, por cuanto el menor padecía de Hemofilia A y necesitaba recibir cirugía y tratamiento especializado, que no era posible en Cartagena. La demandante se enteró de la situación cuando fue proferida la sentencia en la acción de tutela.

El tratamiento ascendió a $1.300’000.000 y debía ser pagado por el Distrito de Cartagena, con cargo al subsidio a la oferta, previa deducción de los dineros pagados por el Fosyga “y de las sumas que por reconocimiento contractual en

acción distinta sean condenados previamente”. “Detectamos la existencia de connivencia entre los empleados del Departamento Administrativo de Salud Distrital -Dadis y los de la Personería Distrital de Cartagena de Indias”, para eximir al ente territorial de la obligación de asumir los tratamientos y medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, por cuanto “una funcionaria del Dadis envía un memorando a la funcionaria de la Personería Distrital (…) en donde le manifiesta encubiertamente cómo debe proceder contra la ARS Comfamiliar, evento que se consuma por la presentación de la tutela sin incluir al Departamento Administrativo de Salud Distrital -Dadis”. La citada Personería delegada en Derechos Humanos de la Personería Distrital de Cartagena había presentado una acción de tutela previamente, para procurar la protección de los derechos del mismo menor de edad, pero en esa ocasión sí dirigió la demanda en contra del Distrito de Cartagena y la ARS Comfamiliar. El Distrito de Cartagena incurrió en selección adversa “por la ausencia de información en cuanto debía hacer conocer el estado de salud de los afiliados, omisión de la información respectiva que no permite contratar con conocimiento de causa, lo cual nos demuestra la dificultad del proceso de contratación, ya que de haberse sabido todas las situaciones de salud de los afiliados, las transacciones resultarían fortalecidas sin costo adicional alguno”. La entidad territorial demandada adelanta los procesos de focalización y priorización para seleccionar a los beneficiarios del sistema subsidiado de salud y luego afiliarlos a una ARS, hoy EPS’S, por lo que no puede alegar “la inexistencia

de conocimiento del estado de salud de los beneficiarios”. 4

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa Los costos del tratamiento ordenado por vía judicial, que están por fuera del POSS, generaron un empobrecimiento de la entidad de salud demandante; así como “la ruptura total de la ecuación financiera entre las partes (…) y una evidente e insoportable disminución de su patrimonio al cumplir compromisos de pagos que afectaron notablemente sus ingresos como consecuencia de lo cual le genera crisis económica, y en definitiva, con la conducta administrativa asumida por la entidad territorial, se le han ocasionado a la empresa que represento serios y graves perjuicios económicos que, por acciones, negligencias, imprecisiones, incumplimiento y demás, deberán ser reparados e indemnizados”.

La accionante ha requerido en múltiples ocasiones al Distrito de Cartagena, para el pago de lo adeudado; adicionalmente, la convocó a audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, pero la entidad territorial no asistió.

2. Trámite en primera instancia

2.1. Mediante auto de 16 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de BolívarSala de Decisión No. 1 rechazó la demanda por no haberse acreditado el agotamiento del requisito de la conciliación prejudicial (fls. 82-83 c. n.° 2). Contra esa decisión, la interesada interpuso recurso de apelación, el cual fue inicialmente

rechazado por esta Corporación, en proveído de 13 de octubre de 2009 (fl. 95 c. n.º 2), y luego admitido, el 10 de marzo de 2011, al advertirse la suspensión de términos procesales, entre el 23 y el 27 de julio de 2009, en el tribunal de conocimiento (fls. 123-125 y 127-128 c. n.º 2). En providencia de 25 de mayo de 2011, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el auto de 16 de julio de 2009 y, en su lugar, admitió la demanda, por considerar que el requisito de la conciliación prejudicial debía entenderse agotado con la prueba de presentación de la solicitud que convocó a dicha diligencia, aunque no obrara constancia de algún pronunciamiento emanado de la Procuraduría, teniendo en cuenta que la demanda se radicó cuando aún no había vencido el plazo de 3 meses para surtir la etapa de conciliación. El auto admisorio se notificó, en debida forma, a la personera distrital de Cartagena, al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y al Departamento Administrativo Distrital de Salud -Dadis- (fls. 144, 147 y 148 c. n.º 2). 5

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa 2.2. La personera distrital de Cartagena presentó escrito dentro del término de

traslado del auto admisorio de la demanda, en el que manifestó que no podía exigir la afiliación al régimen contributivo de alguna persona, dado que ese no era el objeto de la solicitud que le fue presentada para conseguir la prestación del servicio de salud del menor de edad, por lo que únicamente cumplió con su deber funcional de interponer la acción de tutela en defensa y protección de los derechos a la salud y a la vida del niño. Señaló que la demandante aceptó que el menor de edad implicado y su hermana se encontraban afiliados a esa ARS, por lo que conocía sus obligaciones; además, no es cierto que hubiera existido connivencia con funcionarios del Dadis, pues aunque está en comunicación con esa entidad, también presenta acciones de tutela en su contra. Por otro lado, manifestó que la ARS no debía conocer previamente el estado de salud para proceder a la afiliación, “porque si así fuera ninguna ARS hoy EPS’S afiliarían a las personas enfermas”; adicionalmente, “cuando se sisbeniza”, se determina el estado socioeconómico de las personas, no su estado de salud (fls. 150-156 c. n.º 2). Un apoderado del Distrito de Cartagena de Indias radicó otro escrito de contestación de la demanda, de forma extemporánea1. El Ministerio Público no intervino en el proceso. 2.3. En proveído de 9 de diciembre de 2011 se abrió el proceso a pruebas (fls. 190191 c. n.° 2). Mediante auto de 11 de septiembre de 2013, se ordenó suplir la prueba de inspección judicial decretada en el auto de pruebas y, en su lugar, oficiar al Dadis

para que remitiera copia auténtica de los documentos relacionados con la prestación del servicio de salud NO POS al menor MABA (fls. 427-428 c. n.º 3). 2.4. A través de providencia de 22 de enero de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 464 c. n.º 2). 1 El auto admisorio de la demanda se notificó a la demandada, el 17 y el 22 de agosto de 2011, y la fijación en lista se realizó entre el 11 y el 25 de octubre de 2011 (fl. 137 c. n.º 2). El escrito de contestación se presentó el 26 de octubre de 2011 (fl. 166 c. n.º 2). 6

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa Comfamiliar ARS manifestó que sólo conoció del procedimiento requerido por el menor de edad, cuando la Junta Médica del Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja consideró que el niño debía ser trasladado a un centro de salud en Bogotá, luego de haber sido fallada la acción de tutela; sin embargo, no había constancia de la negativa de esa ARS para la prestación del servicio, “evento que constituye una evidencia fáctica que hacía improsperable dicha acción”. Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio e insistió en que el tratamiento no incluido en el plan obligatorio de salud debía ser asumido por el Distrito de

Cartagena, cuyo monto ascendía a $1.003’505.364,06 (fls. 465-475 c. n.º 3). El Distrito de Cartagena de Indias alegó que no aparecía demostrado que para la fecha de los hechos el padre del menor tuviera una relación contractual con ese ente territorial; además, según la declaración presentada por la madre del menor y lo referido en la demanda de tutela, el padre no vivía con ellos y aportaba la suma de $200.000 para los gastos del niño. De otro lado, en la acción de tutela Comfamiliar ARS no manifestó alguna razón que indicara que no estaba obligado a prestar los servicios de salud ordenados en el fallo de 30 de octubre de 2006; además, se acreditó que el menor se encontraba afiliado a esa entidad desde el año 2003 y, si bien, el padre del menor fue contratado en el año 2006, mediante un contrato de orden de prestación de servicios, la obligación de afiliar a su hijo al régimen contributivo no recaía en el Distrito. Adicionalmente, adujo que no se encuentra acreditado que el padre del menor no hubiera estado afiliado al sistema de seguridad social para el momento en el que fue contratado por el Distrito, ni está probado que Comfamiliar ARS hubiera efectuado el pago de la suma que aduce, o que hubiera solicitado su reembolso al Dadis; por el contrario, se presentó una acción contractual contra esa entidad territorial para que fueran reconocidos los gastos en que incurrió la ARS debido al tratamiento médico especial del menor, ordenado por juez constitucional. Señaló que la única cuenta de cobro de Comfamiliar dirigida al Distrito de Cartagena, que

obra en el expediente, tiene fecha de 4 de septiembre de 2007, por valor de $434’305.100, por patología no cubierta por el POS. Agregó que “si lo que pretende Comfamiliar es el pago de unas erogaciones en las cuales incurrió, la acción correspondiente sería la acción ejecutiva, con la cuenta presentada por valor de $434.305.1000 y no por mil trescientos millones (1.300 7

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa millones de pesos), pues a la fecha no resulta claro cuáles fueron las cancelaciones que efectuó Comfamiliar o si considera que hacía parte del contrato suscrito con el Distrito, la acción contractual, pero en ningún momento la acción de reparación directa es la acción idónea para lograr el pago de unos servicios médicos que considera deben ser reintegrados”.

Manifestó que operó la caducidad de la acción por cuanto se debe tener en cuenta como fecha para el inicio del conteo del término de oportunidad, el 30 de octubre de 2006, cuando le fue comunicada a Comfamiliar la medida provisional ordenada por el juez de tutela para el traslado del menor de edad a la ciudad de Bogotá. También, indicó que no está probada la suma que reintegró el Fosyga. Hizo alusión a la sentencia T-452 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, a partir de lo cual afirmó que los medicamentos para el tratamiento de la hemofilia se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud.

Finalmente, consideró que existe cosa juzgada por la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 10 de abril de 2014, en el proceso contractual que adelantó Comfamiliar contra el Distrito de Cartagena de Indias, con radicado no. 130013331001-2009-00063-00, en la cual declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada (fls. 476-485 c. n.º 3).

3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Bolívar-Sala de Decisión Escritural No. 2, a través de sentencia de 19 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda (fls. 514-526 c. ppal). Para argumentar su decisión, consideró que, a la luz de lo dispuesto en los Decretos 806 de 1998 y 1703 de 2002, es al afiliado a quien le asiste el deber de incluir a su grupo familiar, en calidad de beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, mientras que a la EPS le corresponde verificar que el proceso de afiliación se surta con todos los beneficiarios. En esa medida, no era viable imputar responsabilidad al Distrito de Cartagena, dado que el ente territorial no tenía la obligación de confirmar la afiliación del grupo familiar del contratista al régimen 8

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa contributivo; según lo dispuesto en el contrato de prestación de servicios, sólo debía comprobar la afiliación del contratista.

Agregó que el padre del menor prestó sus servicios al Distrito de Cartagena por medio de una orden de prestación de servicios, por el término de seis meses, contados a partir del registro presupuestal del 25 de enero de 2006, de manera que su vencimiento tuvo lugar el 25 de julio de esa anualidad. Indicó; además, que se profirieron dos sentencias de tutela y, si bien al momento en el que se profirió la primera sentencia que ordenó el traslado del menor a la ciudad de Bogotá aún estaba vigente la relación contractual, Comfamiliar debía autorizar el tratamiento con factor VIII pues éste se encontraba dentro del plan obligatorio de salud, según el Acuerdo 228 de 2002 del Ministerio de Salud. En cuanto a la segunda sentencia de tutela, refirió que para esa fecha el contrato celebrado entre el padre del menor y el Distrito de Cartagena ya había culminado, y no existía prueba sobre alguna otra vinculación con el ente territorial. En dicho proceso, se recibió la declaración de la madre del menor, quien afirmó que no convivía con el padre de su hijo, de modo que no existía unidad familiar, y no tenía recursos económicos para sufragar el traslado a Bogotá, por lo que dicha carga debía ser asumida por la ARS, teniendo en cuenta que no existía la posibilidad de recibir el tratamiento médico en la ciudad de Cartagena. Se señaló, también, que en los dos procesos de tutela se dio aplicación a la presunción de veracidad que consagra el Decreto 2591 de 1991, por cuanto la entidad demandada no rindió los informes requeridos sobre los hechos objeto de estudio. En lo que respecta a la supuesta confabulación entre la Personería de Cartagena y

el Distrito de Cartagena para dirigir las acciones de tutela únicamente en contra de Comfamiliar, se precisó que no obra prueba de esa afirmación en el plenario; aunado a ello, la primera demanda también se presentó en contra de la entidad territorial y la personería cumplió con su deber funcional de velar por la defensa y protección de los derechos del menor de edad. Con fundamento en lo expuesto, se consideró que no obraba evidencia de la existencia del daño porque: i) para la fecha en la que se ordenó el traslado del menor 9

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa a la ciudad de Bogotá, su padre no tenía ningún vínculo, contractual o legal, con el Distrito de Cartagena; ii) el ente territorial no tenía la obligación de exigir al padre del menor la afiliación del hijo al régimen contributivo; iii) para la época de los hechos no existía unión familiar porque el padre del menor no convivía con él y la madre del niño; iv) la ARS Comfamiliar no ejerció su derecho de defensa en los procesos constitucionales que se instauraron en su contra ni impugnó las sentencias de primera instancia; v) el desconocimiento del estado de salud del menor no era impedimento para que la accionante prestara el servicio de salud.

4. El recurso de apelación 4.1. Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso, de forma oportuna, recurso de apelación (fls. 529-538 c. ppal.).

Insistió en que el Distrito de Cartagena omitió vigilar la afiliación del grupo familiar del contratista, por lo que debe asumir el costo del tratamiento que requirió el menor de edad, quien era hijo de uno de sus contratistas. Para sustentar tal tesis, la apelante presentó una serie de argumentos, que no resultan del todo claros para este operador judicial, por lo que se transcriben los más relevantes: [R]esultaba sorprendente que solo el menor (MABA) y su hermana, afiliados el 1º de abril de 2003, se hayan presentado en forma solitaria a afiliarse a la ARS Comfamiliar (hoy EPS’S Comfamiliar), sin que al efecto figuraran para nada sus padres Marco Fidel Blanco Agresott y Nelly del Carmen Agámez Céspedes, evento que violaba los conceptos de núcleo familiar y beneficiario del régimen subsidiado, entendiendo que la afiliación al Régimen Subsidiado implica la cobertura a toda la familia. Ahora bien, es inconducente las afirmaciones del fallo cuando presupone que, la exigencia de la seguridad social era solo para el contratista, lo que constituye una desatención normativa sobre las obligaciones del padre de atender las obligaciones para con sus hijos, y lo que por ley, era obligatorio para el padre afiliado, pues uno no entiende la restricción que de dichas obligaciones paternales hace el a quo sobre el alcance que le da al deber de la administración de solo exigirle la afiliación a estos únicamente sin atender a su núcleo familiar (…). Como podrá apreciarse, era obligación del Distrito de Cartagena de Indias, solicitarle el pago a la seguridad social al contratista, no para la fecha de la

tutela como lo afirma el A quo, ya (sic) había dejado de ser contratista, sino para la fecha de inicio del contrato que fue la misma en que acaecieron los hechos que dieron lugar a la prestación de los servicios de salud deprecados a Comfamiliar, y que originaron la tutela irregular instaurada como se ha expresado en distintos momentos procesales dentro de este proceso, pero más inconcebible es el hecho de que dichos menores fueron trasladados de la ARS Coosalud a la ARS Comfamiliar, violando sin razones justificadas todos los 10

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa procedimientos legales, y con la aquiescencia del Distrito de Cartagena de Indias, lo cual contribuye a acrecentar su responsabilidad sobre el presente caso. (…) Resulta incuestionable a la cual se sustrae el ente territorial como obligación suya, es que el evento de que trata el presente proceso es una selección adversa, por cuanto debía ejercer las actividades como deber el ente Distrital por cuanto, lo primero que procede de su parte es la identificación de beneficiarios -focalización, lo que debe hacer el ente territorial como responsabilidad suya, en cuanto tiene que dirigir su conducta a la individualización de los posibles beneficiarios de programas sociales en salud mediante la aplicación de la encuesta Sisbén en los sectores de su población que considere más vulnerables (…); y seguidamente, pasa a un proceso denominado priorización, o selección de beneficiarios sisbenizados para su afiliación a una ARS (hoy EPS’S), cuya responsabilidad es también del jefe del

ente territorial, luego, nada dijo dentro del proceso la existencia de conocimiento del estado de salud del menor, por cuya situación incurre en selección adversa, desnaturalizando la esencia de la contratación regida por la buena fe como derecho fundamental de orden constitucional, y de contera, incurriendo en responsabilidad económica por esta selección adversa, contingencia acreditada procesalmente que desborda el concepto contractual y que hace surgir responsabilidad directa al margen de dicha contratación, y es aquí donde comienza a configurar la responsabilidad del accionado y que el fallo nada dijo. Luego, el costo del tratamiento y recuperación del menor hemofílico era y es obligación absoluta del Distrito de Cartagena de Indias-Departamento Administrativo Distrital de Salud Dadis, circunstancia que se encuentra reglada dentro del cuadro normativo generado a partir de la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual se ha implementado una extensa regulación con el objetivo de legitimar la apropiada y pertinente asistencia de los servicios médicos, así sea que no se encuentren cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, surgiendo el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, el artículo 4º del Acuerdo No. 72 del 29 de agosto de 1997, el artículo 8º de la Resolución No. 3384 de 2000, y todas esas normas vigentes al momento del insuceso, tienen el común denominador de referirse a servicios no incluidos en el POSS, prestación del servicio asistencial por las instituciones públicas o privados con contratos de prestación de servicios con el Estado, y asumir por parte del Estado sus costos

con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, y si se observa detenidamente la acción de tutela en comento, es clara la no aplicación de los anteriores preceptos, para lo cual debía vincularse al Departamento Administrativo Distrital de Salud -Dadis, para que respondiera en forma directa con la parte que le corresponde dentro del sistema reglado de salud pública y, ni la personera accionante, ni el juez del conocimiento de la providencia, procuraron vincular al Distrito, que por mandato de las normas citadas era la obligada a la atención integral del menor hemofílico, totalmente evidenciado en el expediente, a consecuencia de lo cual se produjo un deterioro económico a mi poderdante. (…) [D]ebemos precisar que si en la demanda como prueba sumaria se encuentra acreditada la negación de la no solicitud de afiliación de la demandada a su contratista, entonces ésta negación es indefinida, y solo desvirtuable por la contraparte, con la demostración de que sí lo hizo, en cuyo caso, la disputa culminaría con las mismas connotaciones, ausencia de dicha solicitud, luego se llega al mismo resultado planteado anteriormente, por lo que no estaba 11

Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00062-03(59625)

Actor: Comfamiliar

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias Referencia: Acción de Reparación Directa obligado a probar la afirmación de la no solicitud al contratista de su afiliación por parte del ente territorial, y que el A quo desatendió. (…) Las situaciones anteriormente relatadas, generaron una ruptura total de la ecuación financiera entre las partes, pues la empresa accionante con sus

propios medios, ejecutó los servicios de salud por fuera del POSS, y ello trajo como consecuencia, una evidente e insoportable disminución de su patrimonio al cumplir compromisos de pagos que afectaron notablemente sus ingresos como consecuencia de lo cual le genera crisis económica. (…) Entonces, de conformidad con la normatividad vigente al momento de los insucesos correspondía a un evento discutido por un servicio por fuera del Plan de Beneficios, y por tanto, su cubrimiento correspondía asumirlo al Distrito de Cartagena de Indias-Departamento Administrativo Distrital de Salud -Dadis, con cargo a los recursos de subsidio a la oferta, o aporte económico a cargo del Estado con el fin de garantizar la atención de las personas de escasos recursos. Adicionalmente, se hizo alusión a la siguiente normativa: Circular externa No. 007 del 18 de marzo de 1996; Acuerdo 72 de 1997; De