CE - 7_130012331000201000538011sentencia20220223144220_TCListadoTitulados133117062083735701-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217)

Actor: ELIZABETH JULIO RAMOS Y OTRO

Demandados: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Síntesis del caso: se adelantó una investigación penal por el fallecimiento de la hija y hermana de los demandantes después de una intervención quirúrgica, en la cual se declaró la prescripción de la acción por lo que no pudieron ser reparados en su condición de parte civil, hecho que se le imputa a la demandada por haber dejado vencer los términos procesales injustificadamente. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala Especial de Descongestión no. 5 por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 16 de julio de 2010 (fl. 1 cdno. 1) los señores Elizabeth Julio Ramos y Hernando José Lorett Julio promovieron demanda de

reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 2 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia “PRIMERA: Que se declare que la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación son administrativamente responsables (sic) por los daños y perjuicios de orden material e inmaterial causados a los demandantes por los hechos y omisiones constitutivos del aludido defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que incurrió la entidad demandada.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, que se CONDENE a la NACIÓN COLOMBIANA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar una suma equivalente, en moneda nacional, a los QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, distribuidos de la siguiente manera, sin perjuicio de que aparezca probada una suma superior, a la cual cabría condenar: 1°. Para la señora ELIZABET JULIO RAMOS, perjuicios morales y/o extrapatrimoniales, también por concepto de indemnización de perjuicios morales y/o extrapatrimoniales, también denominados inmateriales, el equivalente a DOSCIENTOS CINCUENTA (250) SALARIOS MÍNlMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES; 2°. Para el menor HERNANDO JOSÉ LORETT JULIO, por concepto de indemnización de perjuicios morales y/o extrapatrimoniales,

también denominados inmateriales, el equivalente a CIENTOCINCUENTA (150) SALARIOS MÍNlMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES; 3°. Y por concepto de perjuicios materiales, dividido este monto por partes iguales para los actores, el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNlMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, o la cuantía que resulte probada en el proceso. En estos perjuicios están comprendidos el daño emergente, como son, entre otros, los gastos ordinarios del proceso, los gastos de papelería, de honorarios profesionales al suscrito, de tratamiento y consultas sicológicas de mis representados para restablecer su equilibrio psíquico perdido por la frustración que les ha generado la impunidad a que ha dado lugar la culpa de la demandada. La anterior estimación la hacemos amparados en el artículo 97 del Código Penal, no obstante criterios jurisprudenciales que consideran inaplicable dicha norma, pero que no están animados por la protección y la reparación integral de los perjuicios causados al ciudadano, sino más bien por el afán de proteger los intereses estatales, subordinando aquellos a estos, cuando en un Estado social de derecho el centro de gravedad de toda actividad pública y privada es la persona, el ciudadano.

TERCERA: Que se ordene a la demandada a que, por escrito dirigido a mis representados, reconozca el error, falla o culpa cometida y, por consiguiente, pida a estos las disculpas debidas; asimismo las demás medidas simbólicas tendientes a la reparación integral de todos y cada uno de los perjuicios irrogados a los actores.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho.

3 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia QUINTA: Que las anteriores sumas de dinero sean actualizadas al momento de dictarse la sentencia condenatoria.

SEXTA: Que la demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 174 y s.s. del C.C.A.” (fls. 1, 2 y 328 cdno. 1 - mayúsculas sostenidas del original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Por el fallecimiento de la señora Rosa Mercedes Araque Julio con ocasión de una intervención quirúrgica (cesárea) la señora Elizabeth Julio Ramos presentó denuncia penal en contra de los médicos que la atendieron. 2) La investigación le fue asignada a la Fiscalía Seccional 30 de la Unidad de Vida de Cartagena. 3) La Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena declaró la prescripción y extinción de la acción penal. 1.3 Cargos 1) A las víctimas dentro del proceso penal se le causaron perjuicios por “la frustración de la aspiración de reparación integral, justicia y verdad” (fl. 2 cdno. 1). 2) La entidad demandada propició la consumación de la prescripción de la acción penal porque tardó dos años y medio en calificar el mérito del sumario cuando solo debía tardar 15 días (artículo 393 de la Ley 600 de 2000) a pesar de los

insistentes requerimientos por cada uno de los sujetos procesales; ni siquiera le bastaron casi seis años para llevar a feliz término la etapa de instrucción. 3) Lo anterior configuró una falla en la prestación del servicio público de la administración de justicia por mora judicial. 4 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia

2. Posición de la demandada La Nación – Fiscalía General de la Nación (fl. 355 cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no se demostró que actuó con negligencia o irregularidad en el trámite del proceso penal, que, a pesar de que este culminó por prescripción de la acción ello no fue ocasionado por la entidad, que durante la investigación recaudó suficiente material probatorio y hubo permanente impulso procesal, pero, la carga laboral y la falta de comparecencia de las personas llamadas a declarar dilataron la actuación, además, los términos procesales no pueden cumplirse de manera literal y, bien el proceso duró hasta el 2008, “nunca existió parálisis de la actuación” (fl. 361 cdno. 1).

Solicitó tener en cuenta que a los médicos investigados nunca se les probó responsabilidad por el delito de homicidio culposo sino que, por el contrario, se precluyó la investigación en su favor, motivo por el cual los demandantes no tienen derecho a que se los indemnice.

3. Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La entidad demandada presentó los mismos argumentos expuestos en la

contestación del libelo introductorio (fl. 656 cdno. 1). 2) La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. La sentencia apelada El tribunal de primera instancia (fl. 673 cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda por no haber certeza del daño, explicó que era incierto el resultado del proceso penal porque cuando sobrevino la prescripción ya se había calificado el mérito del sumario con preclusión de la investigación por falta de material probatorio que demostrara falla en la praxis médica, lo cual quiere decir que en primera instancia los médicos investigados ya habían sido favorecidos, motivo por el cual si se consideraban ciertos los planteamientos de la demanda se desconocería el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por tanto, le fue imposible considerar que la condena por el delito de homicidio culposo

5 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia hubiere sido cierta de no haber operado la prescripción, también estimó que no era posible “afirmar el carácter inexorable de la condena civil en el marco del mencionado proceso penal, puesto que ella se encontraba supedita (sic) a lo que hubiere encontrado probado en el expediente el juez de la causa” (fl. 683 respaldo cdno. ppal.).

5. El recurso de apelación La parte demandante (fl. 686 cdno. ppal.) solicitó la revocatoria de la sentencia apelada toda vez que la parte civil, como víctima del hecho delictivo, no

solamente tiene derecho a la reparación económica sino también a que se haga justicia y se establezca la verdad, motivo por el cual alegó que la motivación de la decisión de primera instancia, esto es, la falta de certeza del daño, podía aplicarse solamente respecto de los perjuicios materiales pero no así sobre los de índole moral. En este caso se debía hacer un análisis objetivo e imparcial de las actuaciones procesales y los medios probatorios con el fin de determinar las posibilidades de éxito de la víctima dentro de la actuación penal y no efectuar un “prejuzgamiento” sobre el hecho de que “la víctima vería fracasados sus intentos de reparación patrimonial” (fl. 688 cdno. ppal.), afirmó que incluso con una sentencia desfavorable a sus intereses al menos habría obtenido justicia y verdad, razón por la cual adujo que debió haberse condenado, como mínimo, a la indemnización de perjuicios morales. Por otra parte, sostuvo que la sentencia apelada fue violatoria del derecho a la igualdad por cuanto en otros procesos, con similares hechos, se ha condenado a la entidad demandada, el a quo se equivocó al mencionar el derecho a la presunción de inocencia de los procesados por cuanto en este proceso no se debaten los hechos delictivos sino el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que, es un proceso completamente distinto; asimismo, adujo que tampoco podía suponer que el proceso terminaría en favor de ellos y fracasadas las pretensiones de la parte civil puesto que no se podía descartar que la decisión de precluir la investigación podía ser revocada, y finalmente insistió en los mismos argumentos expuestos en la demanda.

6 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia

6. Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) La Fiscalía General de la Nación (fl. 702 cdno. ppal.) comparte completamente la decisión recurrida en tanto se determinó que no está probado el daño antijurídico, para cuya justificación expuso los mismos planteamientos presentados en la contestación de la demanda y, agregó, que cuando se decretó la prescripción de la acción penal la víctima contaba con la opción de iniciar la acción civil ante la jurisdicción ordinaria para reclamar los perjuicios ocasionados con la conducta de los galenos, de modo que no hubo certeza del daño debido a que no perdió toda oportunidad de obtener el resarcimiento. 2) La parte actora guardó silencio. 3) El Ministerio Público (fl. 725 cdno. ppal.) considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada debido a que el retardo en la actuación penal estuvo justificado por el “importante esfuerzo probatorio” efectuado por la fiscalía que llevó a que se precluyera la investigación en favor de los médicos en primera instancia, aseguró que no era cierto que la declaratoria de prescripción penal hubiera impedido un pronunciamiento de fondo sino, que este no fue definitivo, por cuanto al momento en que debía ser resuelta la apelación de la resolución de preclusión ocurrió el fenómeno prescriptivo.

Además, encontró que la ahora demandante también interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la ESE Rafael Calvo por

la presunta falla médica, circunstancia que denota que la víctima no estuvo en la imposibilidad de satisfacer sus expectativas de verdad y justicia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis probatorio, 3) análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado, 4) conclusión, y 5) condena en costas.

7 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia

1. Objeto de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna1 corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nación – Fiscalía General de la Nación es extracontractualmente responsable del supuesto daño ocasionado por el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habría incurrido por el hecho de precluir la investigación penal iniciada en contra de los señores Ángel de Jesús Vásquez Pájaro y Hernando Castro.

La sentencia de primera instancia será confirmada por ser denegatoria de pretensiones debido a que no se demostró el daño alegado, en tanto no hay certeza de la oportunidad perdida; en primer lugar, la Sala explicará el concepto de pérdida de oportunidad como daño derivado de la prescripción de la acción penal por mora judicial y sus presupuestos, luego, que uno de estos no fue

probado en el caso concreto, consistente en la certeza de la oportunidad perdida, motivo por el cual no habrá lugar a pronunciarse sobre la actuación de la demandada.

2. Análisis probatorio De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 1) El 19 de abril de 2002 la señora Elizabeth Julio Ramos presentó denuncia penal por la muerte de su hija Rosa Mercedes Araque Julio como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada por los galenos Ángel de Jesús Vásquez Pájaro y Hernando Castro (fl. 13 cdno. 1). 1 En razón de que el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado por la parte demandante se concretó en la decisión proferida por la Fiscalía Quinta de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena el 10 de marzo de 2008, a través de la cual declaró la prescripción de la acción penal (f. 296 cdno. 1) que cobró ejecutoria el 23 de abril de 2008 (la última notificación se surtió por estado el 18 de abril de 2008, fl. 298 respaldo cdno. 1), el plazo legal para interponer la demanda, en principio, vencía el 24 de abril de 2010; sin embargo, se presentó solicitud de conciliación prejudicial el 16 de abril de ese mismo año, de modo que el término se suspendió cuando faltaban cinco días hasta cuando se declaró fallida según constancia expedida el 15 de julio de 2011 (fl. 11A cdno. 1). Como la demanda se presentó

el 16 de julio de 2010, se impone concluir que se presentó en tiempo según el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 8 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia 2) La Fiscalía 30 Seccional de Cartagena – Unidad de Delitos contra la Vida y Otros avocó el conocimiento de las diligencias y ordenó la apertura de cuestión previa el 24 de abril de 2002, al tiempo que ordenó la práctica de unas pruebas y diligencias (fl. 15A cdno. 1). 3) Los ahora demandantes presentaron demanda de constitución de parte civil (fl. 235 cdno. 1) la cual fue admitida el 18 de marzo de 2003 respecto de la señora Elizabeth Julio Ramos (fl. 256 cdno. 1) y el 22 de junio de 2004 en relación con el menor Hernando José Lorett Julio, en segunda instancia (fl. 283 cdno. 1). 4) El 8 de abril de 2003 la aludida fiscalía expidió resolución de apertura de investigación y dispuso la práctica de pruebas y diligencias (fl. 23 cdno. 1). 5) El 23 de abril de 2003 los investigados rindieron indagatoria (fls. 24 y 28 cdno. 1) y después de haberse practicado varias pruebas la fiscalía encargada del caso decretó el cierre del ciclo instructivo el 19 de abril de 2005 (fl. 133 cdno. 1). 6) El 19 de noviembre de 2007 la misma fiscalía profirió resolución de preclusión

de la investigación en favor de los investigados con base en los siguientes argumentos: “Haciendo entonces el análisis de esta declaración en conjunto con las otras declaraciones que fueron aportadas a la investigación vemos, que hay certeza de que el médico EUSEBIO VARGAS PUCHE sí dialogó con los familiares de ROSA MERCEDES (fallecida), y coinciden los testimonios en que efectivamente les informó que la paciente estaba en muy mal estado, que estaba grave y que había hecho lo posible por salvarle la vida, haciendo los procedimientos necesarios y requeridos que según la historia clínica fue REPARACIÓN DE LA ARTERIA ILIACA INTERNA CON SEDA y la histerectomía abdominal subtotal. No obstante, los familiares de ROSA MERCEDES afirman que debido a lo que les informó el médico es que ellos proceden a presentar la denuncia y que de manera concreta les dijo que a su colega se le fue la mano con el bisturí lesionando la arteria iliaca profunda y que debido a esto fue que se produjo la hemorragia. Pues bien, como se ha dicho, la cesárea es un procedimiento que tiene riesgos para la madre y para el feto y que la hemorragia es la complicación más frecuente en este procedimiento y se origina por la ruptura en los bordes de la herida o por una atonia uterina y que las lesiones intestinales y de la vejiga son extremadamente raras. 9 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia También se ha dicho que las arterias hipogástricas se encuentran dentro del campo operatorio de una cesárea, mas no así las iliacas

profundas, de modo que al analizar los distintos elementos de prueba existentes en la investigación, que para el caso son la historia clínica de la paciente y el reconocimiento médico legal practicado sobre dicho documento, ha de indicarse que este despacho descarta de una, la base sobre el cual los familiares de ROSA MERCEDES fundan su denuncia, en virtud de que mal podría el Medico VARGAS PUCHE, expresarles a sus familiares que al médico se le fue el bisturí y lesionó la arteria iliaca profunda, si la misma se encuentra fuera del campo operatorio de una cesárea. Entiende este despacho, que cuando se habla de reparación de la arteria, se está indicando que tal procedimiento fue motivado como medida salvadora para corregir el sangrado que presentaba la paciente, pues son estos los mecanismos a que se acude cuando se presentan complicaciones hemorrágicas después de una cesárea, en virtud de que reparar con seda es equivalente a ligar; pues se hubiese tratado de una sutura por lesión de la arteria, indiscutiblemente no se hubiese utilizado seda, sino el material el denominado catgun crómico tal y como lo ha indicado la declarante MARELVIS RODRIGUEZ

TORRES.

Entonces si descartamos la lesión de la arteria iliaca profunda, la pregunta que sin lugar a dudas surge es: ¿qué pasó en este caso?, ¿cuál fue la causa de la hemorragia que le causó la muerte a ROSA MERCEDES ARAQUE JULIO, la respuesta indiscutible es que le material probatorio traído a la investigación no fue el suficiente y conducente para dar claridad a lo ocurrido, pues se echa de menos el testimonio de los médicos de turno, a quienes les

correspondió hacerse cargo de la paciente luego de la cesárea, pues se tendría que haber establecido la magnitud de la hemorragia para establecer si realmente la asistencia y la decisión en adoptar las medidas salvadoras del caso, fueron tomadas en el tiempo oportuno, pues desde las 7 de la noche aproximadamente cuando la paciente empezó a mostrar alguna alteración en su salud hasta la una de la madrugada aproximadamente, hora que fue intervenida posteriormente para hacer histerectomía y ligamento de la atería como medida salvadora, es un tiempo bastante considerable. Todo lo anterior, nos impregna de muchas dudas sobre las circunstancias que rodearon el hecho y nos impiden tener un conocimiento real sobre si la muerte de ROSA MERCEDES fue producto de una mala praxis o por el contrario fue debido a una complicación insalvable originada en alguna causa atribuible a la misma paciente, ya que como se ha dicho. la hemorragia es la complicación más frecuente después de una cesárea y puede ocurrir por una atonia uterina, que ocurre cuando el útero no se contrae y por lo tanto, los vasos sanguíneos existentes en dicho órgano no se cierran debido a la falta de contracción de este órgano, también puede ocurrir por la ruptura en los bordes de la herida. En consecuencia de lo anterior, vale la pena precisar, que la investigación en referencia, como ya lo anotamos es inferior a lo que realmente merecía el caso, pues si bien, es muy probable que un resultado infausto ocurra por los riegos que conlleva no solo un parto natural, sino una cesárea cuando existe la necesidad de acudir a ella,

10 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia no es menos cierto, que ante la imputación que hicieran los familiares de la señora ROSA MERCEDES, no le logró tener una visión clara y precisa sobre lo que realmente ocurrió. Es por ello, salvo mejor concepto en contrario, que esta Fiscalía considera que no se dan los presupuestos probatorios para proferir en contra de los procesados una resolución acusatoria” (fl. 155 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del original – negrillas adicionales). 7) La parte civil interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión (fl. 174 cdno. 1) el cual fue concedido el 18 de diciembre de 2007 (fl. 207 cdno. 1). 8) Cuando estaba el asunto en segunda instancia para decidir el recurso de alzada la Fiscalía Quinta de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de resolución proferida el 10 de marzo de 2008, declaró la prescripción y extinción de la acción penal (fl. 296 cdno. 1).

3. Análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado En el presente asunto se cuestiona la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por la prescripción de la acción penal iniciada en contra de los señores Ángel de Jesús Vásquez Pájaro y Hernando Castro por el delito de homicidio culposo y la consecuente imposibilidad para que la señora Elizabeth Julio Ramos y su hijo Hernando José Lorett Julio pudiesen obtener la reparación de los perjuicios que le fueron presuntamente causados por la

comisión del aludido hecho punible. Esta situación se enmarca claramente en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, un supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; en ese sentido la Sala analizará la responsabilidad extracontractual del Estado para lo cual verificará, en primera medida, la acreditación del daño. 11 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia 3.1 El daño Los demandantes alegan que la prescripción de la acción penal les impidió acceder a la indemnización de perjuicios que reclamaban como víctimas del delito investigado; no obstante, como lo consideró el tribunal de primera instancia, la Sala no encuentra probada la certeza del daño por cuanto no se trata de una pérdida de oportunidad seria y verificable. Si bien en el recurso de apelación alegaron que el daño consistió en que no pudieron conocer la decisión final de fondo, independientemente de si les era favorable o no, esto es, que se les frustró el derecho a una tutela judicial penal efectiva, la verdad es que esto no fue alegado en la demanda y la causa petendi no se puede cambiar en esta instancia. Ahora bien, en los casos en los que se decreta la prescripción de la acción penal y como consecuencia de ello se deja a la víctima y/o parte civil sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda enmarcarse en el concepto de pérdida de oportunidad2; sin

embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva sino que, deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable3. Esta Subsección ha explicado que se trata de un daño con identidad y características propias, consistente en “la vulneración de una expectativa o 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso no. 13001-23-31-000-1999-00328-01(25327); del 2 de mayo de 2016, proceso no. 13001233100020010050601 (37111) y del 10 de agosto de 2017, proceso no. 13001-23-31-0002007-00642-01(42334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras. 3 En iguales términos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero. 12 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia interés legítimo tutelados que deben repararse”, por ende, la pérdida de oportunidad “debe ser susceptible de advertirse como seria” en tanto “permita

concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante para el derecho” y “debe tratarse de una posición de ventaja reservada para el titular del interés”. Por lo anterior, el daño debe cumplir con los siguientes requisitos: “1) la aleatoriedad del resultado, 2) la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha y 3) que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima” 4. En estos casos el momento en el cual se decreta la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal resulta ser un criterio importante para efectos de determinar la seriedad o relevancia de la oportunidad perdida, por cuanto, la expectativa de ganar un pleito penal y obtener una condena en perjuicios no será la misma si la prescripción fue declarada en la etapa de investigación o de juzgamiento, pues, lógicamente la superación de etapas de un proceso penal eleva la probabilidad de obtener ventaja o un resultado favorable a sus pretensiones. De conformidad con lo anterior, la oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante, es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de

forma irreversible para la víctima pues, de lo contrario, el daño sería eventual y por tanto no indemnizable. Ahora bien, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad -cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2019, proceso no. 76001-23-31-000-2011-01470-01(52889), MP Alberto Montaña Plata. 13 Expediente 13001-23-31-000-2010-00538-01 (52.217) Actor: Elizabeth Julio Ramos y otro Reparación directa - apelación de sentencia declarado la prescripción de la acción penalseñalados en la citada sentencia, han sido tratados por la jurisprudencia5 como se explica a continuación: El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa sin que ello se oponga al carácter cierto del daño pues, la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados.

El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil por el hecho de declararse la prescripción de la acción penal, vale decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que, si dicha reparación aún puede ser lograda la oportunidad no estaría perdida. En este caso concreto la Sala encuentra satisfecho el primer requisito toda vez que los demandantes fueron víctimas del delito investigado y, a su vez, se constituyeron como parte civil dentro del proceso penal para que fueran resarcidos los perjuicios sufridos con ocasión del fallecimiento de su hija y hermana, sin embargo, cuando se iba a resolver el recurso de apelación interpuesto por ellos en contra de la resolución de preclus