CE-73000-23-31-000-2011-00029-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para ordenar reajuste de asignación de retiro por existencia de otro instrumento de defensa judicial / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Carácter residual y excepcional Dentro de este contexto, es evidente para la Sala que en el caso sub examine existen otros medios de defensa judicial para lograr el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, que a juicio del accionante, él tiene derecho. En efecto, como bien lo puso de presente el a quo, el señor Jorge Quintana puede solicitar la anulación (...) De esta forma, la acción de cumplimiento no es el mecanismo indicado para ventilar este tipo de pretensiones, pues, como es sabido, ésta se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional y sólo procede en aquellos casos en los que no exista otro medio adecuado de defensa judicial, según las voces del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. Dentro de este contexto, es pertinente poner de presente que el accionante no adujo y, por ende, no demostró que se encontrase en una situación de inminente y grave peligro, hipótesis bajo la cual la acción de cumplimiento procedería excepcionalmente, pero que, se reitera, no está presente en el caso objeto de estudio. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente para perseguir cumplimiento de normas que establezcan gastos Por último, la Sala considera que, contrario a lo dicho por el accionante, la presente acción también es improcedente con base en el parágrafo de la referida disposición, según el cual “…la Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, que es

precisamente lo que ocurre en el sub lite donde se pide la aplicación de normas jurídicas que conducen necesariamente a que la entidad accionada incurra en gastos derivados del pago de unos reajustes de la asignación de retiro que, a juicio del accionante, tienen derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., nueve (09) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 73000-23-31-000-2011-00029-01(ACU)

Actor: JORGE QUINTANA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por el accionante contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó por improcedente la presente acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Jorge Quintana, en nombre propio, presentó acción de cumplimiento contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones: “Que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CUMPLA con lo establecido en el artículo 14º de la Ley 100 de 1993, concordante con lo que se ordenó en la Ley 238 de 1995 y, por tanto, se reliquide mi pensión, ajustándola con base en el

Indice de Precios al Consumidor IPC; certificado por el DANE del año inmediatamente anterior desde el mismo momento en que la norma legal debió ser aplicada por la entidad, o con el resultado del sistema de oscilación si él es el más propicio acorde al principio de favorabilidad. Como consecuencia…, la entidad incumplida deberá indexar dichos porcentajes año a año a la asignación básica de mi pensión, la entidad debe efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes, como lo ha determinado el mismo honorable Consejo de Estado “los porcentajes deben ser utilizados como base para la liquidación de las mesadas posteriores”.

2. Fundamentos de la pretensión de incumplimiento El peticionario sustentó la pretensión de cumplimiento en los siguientes hechos y fundamentos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia.

1. Que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en relación con el personal retirado del Ministerio de Defensa Nacional, la Fuerza Pública y la Policía Nacional, consagró lo siguiente: “ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE

para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno.”

2. Que debido a las excepciones que consagró el artículo 279 de la señalada ley, la referida disposición no fue aplicada al personal retirado de la Fuerza

Pública.

3. Sin embargo, el artículo 1º de la Ley 238 de 1995 enmendó dicho error al consagrar: “ARTICULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".

4. Que es claro que el reajuste anual de acuerdo con el IPC, que prevé la referida norma, es de aplicación inmediata.

5. Que el Consejo de Estado ha sido enfático al afirmar que aquellas personas retiradas o pensionadas de las Fuerzas Militares tienen derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de le Ley 100 de 1993, según el IPC del año inmediatamente anterior.

6. Que la inobservancia por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de las referidas disposiciones y de las diferentes decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, han ocasionado un desgate inoficioso de la

administración y una constante vulneración del derecho a la igualdad de aquellas personas retiradas de las Fuerzas Militares

7. Que, sin importar las referidas consecuencias, la administración sigue desconociendo el verdadero alcance del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 238 de 1995. 3 . Trámite de la solicitud La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Tolima y, por auto del 27 de enero de 2011, se admitió.

4. Argumentos de defensa en primera instancia 4.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Esta entidad, mediante escrito del 11 de febrero de 2011, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:  Que en el presente caso, el accionante debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y solicitar la nulidad de los diferentes Decretos “sobre los cuales se ha aplicado el incremento de la asignación de retiro conforme al principio de oscilación”.  Que no obra prueba de la renuencia en los términos del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, toda vez que “el accionante no le ha permitido a la administración pronunciarse en el sentido de si se ratifica en su incumplimiento o no”. Que, por tal razón, se impone el rechazo de la presente demanda.  Por último, puso de presente que a través de esta acción no se puede lograr el cumplimiento de normas que establezcan gastos, que es lo que pretende el actor en el sub examine. 5 . Sentencia impugnada La sentencia recurrida, como ya se dijo, denegó por improcedente la acción de

cumplimiento interpuesta por el señor Jorge Quintana. Entre los motivos principales de esa decisión, se encuentran los siguientes:  Que la acción de cumplimiento es improcedente cuando la protección de los derechos invocados como sustento de la demanda puedan ser protegidos a través de la acción de tutela, cuando se persiga el cumplimiento de disposiciones que establecen gastos, cuando se pretenda obtener alguna indemnización o cuando se interponga con la finalidad de hacer cumplir términos judiciales.  Que, además, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento es improcedente cuando el interesado tenga otro medio de defensa judicial, como en el presente caso.  Que, en efecto, el accionante tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar el oficio No. 43656 del 24 de agosto de 2010, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de su asignación de retiro según el IPC y obtener, como restablecimiento, el reconocimiento y pago de las sumas reclamadas. 6 . La impugnación El accionante, además de reiterar los hechos y los argumentos expuestos en la demanda, manifestó lo siguiente: “PRIMERO. La acción de cumplimiento ejecutada, SI es procedente porque cumple con los [requisitos] mínimos exigidos por la normatividad y lo puramente contencioso administrativo, así pues lo ha sostenido el mismo Honorable Consejo de Estado…, “los requisitos mínimos exigidos para que salga avante una acción de cumplimiento: a) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en ley o acto administrativo, lo cual excluye de su

fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se aboga el cumplimiento, y c) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate” SEGUNDO. En mi caso personal, se cumplen ampliamente las premisas anteriores, es evidente que mi postulación a la entidad renuente al cumplimiento legal expreso de una derecho y encaminado al cumplimiento de un deber legal, constitucional allí expresado desprendía de ella, solamente su estricto cumplimiento. (…) CUARTO. Pero además de lo anterior, quiere la impugnada desconocer toda la jurisprudencia dictada acerca del asunto de que “…la acción de cumplimiento no está establecida para perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. A lo que debo anotar que con la petición de cumplimiento a la normatividad precita, no se configura un gasto nuevo, ni una nueva erogación de gastos dentro del presupuesto nacional, no es tampoco una nueva apropiación presupuestal de gastos para la entidad renuente ni para el Estado,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 3° de la Ley 393 de 1997, el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 1° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la impugnación que interpuso el

accionante contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellas disposiciones consagradas en leyes o en actos administrativos, a efectos de que un juez le ordene a la autoridad que se demuestre que es renuente a cumplir el mandato a su cargo que la correspondiente norma prescribe.

Pese a ser un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas, también es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción persiga la tutela de derechos fundamentales o cuando tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma que se acusa como incumplida, ni tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez La ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción, esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera tal que su exigibilidad a la autoridad de la cual se está reclamando su ejecución sea imperativo e inobjetable y que haya sido constituida en renuencia frente a ese deber y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un

perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. De tiempo atrás, esta Corporación ha consagrado que, si bien el señalamiento exacto de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo cuyo cumplimiento se reclama es requisito indispensable para la procedencia de la acción, la procura de la efectividad de las normas, la realización material del Estado de derecho y acabar con la frecuente inoperancia del ordenamiento jurídico y con el recurrente desacato de la ley, son las razones que condujeron al constituyente a establecer este instrumento judicial, valores que deben ser tenidos en cuenta por el juez al momento de interpretar en cada caso el alcance de las normas o actos incumplidos, incluso estudiándolas en concordancia con otro u otros cuyo cumplimiento bien puede no haber sido reclamado específicamente porque su armonización resulta indispensable para la solución del caso concreto. 4 . Normas que se pide hacer cumplir Se trata de los artículos 14 y 279 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” y del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que literalmente consagran: “- Ley 100 de 1993 ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del

índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno.” “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento

del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de su obligaciones pensionales. PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de

1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los

sectores aquí contemplados.” - Ley 238 de 1995 ARTICULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".

5. Caso concreto Esta Corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada por las siguientes razones: En el caso sub examine, el señor Jorge Quintana, como ya se dijo en el acápite anterior, solicitó el cumplimiento de los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, con el propósito de que su asignación de retiro sea reajustada de acuerdo con el IPC del año inmediatamente anterior.

Sobre el particular, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dijo que la presente acción de cumplimiento no es procedente para lograr tal propósito, pues el actor cuenta con otros medios de defensa judicial. Dentro de este contexto, es evidente para la Sala que en el caso sub examine existen otros medios de defensa judicial para lograr el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, que a juicio del accionante, él tiene derecho. En efecto, como bien lo puso de presente el a quo, el señor Jorge Quintana puede solicitar la anulación del oficio No. 43656 del 24 de agosto de 2010, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acto que negó la solicitud de reajuste formulada por el accionante.

De esta forma, la acción de cumplimiento no es el mecanismo indicado para ventilar este tipo de pretensiones, pues, como es sabido, ésta se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional y sólo procede en aquellos casos en los que no exista otro medio adecuado de defensa judicial, según las voces del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, que a la letra dice: “Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.” Sobre el particular y en un caso similar al ahora planteado, esta Sección se pronunció en el siguiente sentido: “Pues bien, en lo que toca con la causal de improcedencia establecida en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, su tenor literal enseña: “Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.” Con el propósito de preservar la armonía del sistema legal de acciones previstas para someter al conocimiento de la jurisdicción los diferentes litigios que puedan suscitarse en la sociedad, determinó el legislador que la acción de cumplimiento, pese a su rango constitucional, sería improcedente si para resolver el respectivo diferendo se contara con otro medio de defensa judicial. Lo anterior se explica en la teleología que inspiró la concepción

de la acción constitucional, que además de buscar la efectiva realización de los contenidos normativos plasmados en leyes o actos administrativos, apunta a la cristalización del interés general que subyace en los mismos, de un lado porque la labor de los congresistas, en tanto miembros de corporación pública de elección popular y encargados de hacer las leyes, debe surtirse “…consultando la justicia y el bien común.” (C.P. Art. 133), y del otro, porque “La función administrativa está al servicio de los intereses generales…”. Por lo mismo, bien claro queda que la acción de cumplimiento no puede utilizarse para la satisfacción de intereses particulares o el reconocimiento de posibles derechos subjetivos, para lo cual el interesado, si así lo decide, bien puede acudir a la jurisdicción por medio del canal procedimental establecido para cada caso en concreto. En lo que respecta a la situación denunciada por la señora María Nuri Hernández de Piñeres, quien demandó el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 y 279 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, para que su pensión de sobrevivientes, que fue reconocida por la accionada con Resolución No. 0639 de 2008, sea reajustada con base en el IPC desde el año 1997 en adelante, advierte la Sala, como bien lo hizo el Tribunal a-quo, que esta acción constitucional resulta abiertamente improcedente, en la medida que la discusión y decisión del derecho subjetivo que dice tener la actora, debe encausarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del

C.C.A. (Mod. Dto. 2304/89 Art. 15), ante la jurisdicción contencioso administrativo”. Sentencia del 17 de marzo de

2011. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Exp. 2010-0739.

Dentro de este contexto, es pertinente poner de presente que el accionante no adujo y, por ende, no demostró que se encontrase en una situación de inminente y grave peligro, hipótesis bajo la cual la acción de cumplimiento procedería excepcionalmente, pero que, se reitera, no está presente en el caso objeto de estudio. Por último, la Sala considera que, contrario a lo dicho por el accionante, la presente acción también es improcedente con base en el parágrafo de la referida disposición, según el cual “…la Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, que es precisamente lo que ocurre en el sub lite donde se pide la aplicación de normas jurídicas que conducen necesariamente a que la entidad accionada incurra en gastos derivados del pago de unos reajustes de la asignación de retiro que, a juicio del accionante, tienen derecho. Entonces, no es cierto que la aceptación de su petición no implique gasto alguno, pues el reajuste que solicita conduciría al pago de unas sumas de dinero, mas aún si se tiene en cuenta que la entidad demandada elabora su presupuesto con base en el principio de oscilación y no con fundamento en los incrementos anuales del IPC, que es lo que reclama el actor. En consecuencia, como se anticipó, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFIRMAR la sentencia del 18 de marzo de 2011, proferida por el

Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO