CE-73001-23-31-000-1995-2717-01(14345)-2003

FALLA DEL SERVICIO DEL EJERCITO - Inexistencia. Aplicación de la teoría de riesgo excepcional / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL - Muerte de civiles en operación militar / OPERACION MILITAR - Crea un riesgo excepcional para la población civil / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Inexistencia Se pretende la reparación de los perjuicios materiales y morales sufridos por los demandantes con la muerte de Robinson García Cañas y Edgar Loaiza Castaño, y las lesiones sufridas por Holmes Hernández Huerfia, causadas por miembros del Ejército Nacional. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que Robinson García Cañas, Edgar Loaiza Castaño y Holmes Hernández Huerfia fueron lesionados durante el enfrentamiento que sostuvieron miembros del Ejército con integrantes de un grupo de insurgentes. Considera la Sala que la versión de los militares sobre el enfrentamiento con el grupo subversivo merece credibilidad porque existen indicios que la confirman, tales como la presencia del grupo guerrillero en la región pocos días antes de estos hechos, según el testimonio de los habitantes del lugar y el fallecimiento del sargento Carlos Julio Arias Pulido que comandaba la operación militar. Sin embargo, no está acreditado que las víctimas pertenecieran a ese grupo subversivo y menos que hubiera participado en la confrontación armada. En esas condiciones, se configura en el caso concreto una responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que tal como lo ha considerado la Sala, se genera en los eventos en los cuales el daño se produce como consecuencia de la realización de

un riesgo creado de manera lícita por el Estado. Además, se ha señalado que aunque el uso de objetos o el ejercicio de actividades peligrosas implica un riesgo potencial, cierto y permanente para la vida e integridad de las personas, socialmente se tolera en razón de los beneficios generales que la actividad representa y siempre que permanezca reducido a través de mecanismos eficaces de seguridad, de acuerdo con los avances tecnológicos disponibles. Ahora, cuando se produce un daño relacionado con esa actividad, lo que debe analizarse es si dicho daño constituye la realización del riesgo, por haberse desencadenado el potencial dañoso de la actividad, o si el resultado es ajeno al riesgo y la cosa o actividad peligrosa sólo fue causa pasiva en la producción del daño. En este último evento, no puede afirmarse que la actividad fue causa eficiente del daño. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, la doctrina ha señalado que dicho régimen de responsabilidad tiene aplicación en asuntos en los cuales la causa del daño está asociada con la utilización de cosas peligrosas, como sustancias, artefactos o instalaciones; la puesta en marcha de métodos peligrosos de reeducación de detenidos o enfermos mentales y los daños accidentales causados por trabajos públicos, entre otros. En la jurisprudencia de la Sala se ha aplicado en forma reiterada ese régimen en los eventos en los cuales en la producción del daño intervienen las actividades de conducción de energía eléctrica, uso de armas de fuego y vehículos automotores. No comparte la Sala el criterio del Tribunal en cuanto sostuvo que había lugar a exonerar al Estado de responsabilidad porque el hecho ocurrió por culpa exclusiva de las

víctimas que se expusieron imprudentemente al daño, al hallarse en la discoteca donde se encontraban personas armadas, porque no está demostrado que aquéllos conocieran siquiera esa circunstancia. Además, se señala que aunque la actuación de los militares haya estado justificada por la necesidad de defenderse de la agresión del grupo armado, la responsabilidad patrimonial del Estado frente a las víctimas ajenas a esa confrontación no varía porque bajo el régimen señalado no se valora el carácter normal o anormal del servicio sino el daño sufrido como consecuencia del riesgo excepcional al que fueron sometidos en la operación de la policía. Por eso, tampoco importa quién haya sido el autor material de las lesiones causadas a las víctimas durante la confrontación pues todo debe considerarse como resultado de una operación policial o militar. “Se puede estimar justificado no distinguir según el origen del riesgo especial al cual expone una operación de policía durante la cual se utilizan armas. Es la tal operación la que, en definitiva, es creadora del riesgo”. Nota de Relatoría: Ver sentencias del 20 de febrero de 1989, Exp. 4655, del 15 de marzo de 2001, Exp. 11222 y del 15 de agosto de 2002, Exp. 14357 Sentencia 2727(14345) del 03/02/20. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.

Actor: CARLOS EMILIO GARCIA Y OTROS. Demandado: LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003).

Radicación número: 73001-23-31-000-1995-2717-01(14345)

Actor: CARLOS EMILIO GARCIA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: SENTENCIA (ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 25 de agosto de 1997, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El 18 de agosto de 1995, los señores CARLOS EMILIO GARCIA y OTROS, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda de reparación directa, ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en contra de la NaciónMinisterio de Defensa-, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Se declare responsable a la NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE DEFENSA de los daños y perjuicios de carácter material y moral causados a mis representados con la muerte violenta de que fueron víctimas sus respectivos parientes ROBINSON GARCIA CAÑAS y EDGAR LOAIZA CASTAÑO, así como las lesiones personales sufridas por el menor HOLMES HERNÁNDEZ HUERFIA, ocasionadas por la acción de varios miembros del Ejército Nacional adscritos al batallón

Caicedo, con sede en la ciudad de Chaparral, Tolima, en hechos ocurridos en la vereda Puerto Saldaña, jurisdicción del municipio de Rioblanco, Tolima.

2. Consecuencialmente, se condene a la entidad de derecho público demandada a pagar a favor de mis poderdantes damnificados las siguientes cantidades por concepto de perjuicios morales: a) Por la muerte de ROBINSON GARCIA CAÑAS: Carlos Emilio García Padre 1000 grs oro fino María Virginia Cañas Madre 1000 grs oro fino Carlos Ederley García Cañas Hermano 500 grs oro fino Rosa Milena García Cañas Hermana 500 grs oro fino Yasmany García Cañas Hermana 500 grs oro fino Weimar García Cañas Hermano 500 grs oro fino Penina García Cañas Hermana 500 grs oro fino Yuliana Paola García Cañas Hermana 500 grs oro fino Alexis García Cañas Hermano 500 grs oro fino Jhon Alexander García Cañas Hermano 500 grs oro fino Fernando García Cañas Hermano 500 grs oro fino Dargelly Cañas Hermana 500 grs oro fino Así mismo, las sumas de dinero que se demuestren en el proceso por concepto de perjuicios de carácter material, los cuales estimo en la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000), para el señor CARLOS EMILIO GARCIA y MARIA VIRGINIA CAÑAS, padres de la víctima. b) Por la muerte de EDGAR LOAIZA CASTAÑO: Carlos Enrique Loaiza López Padre 1000 grs oro fino Rubiela Castaño García Madre 1000 grs oro fino Efrén Loaiza Castaño Hermano 500 grs oro fino

Aurora Loaiza Castaño Hermana 500 grs oro fino Rosalba Loaiza Castaño Hermana 500 grs oro fino Fanny Loaiza Castaño Hermana 500 grs oro fino Azucena Loaiza Castaño Hermana 500 grs oro fino Celiano Loaiza Castaño Hermano 500 grs oro fino Ernesto Loaiza Castaño Hermano 500 grs oro fino Griselda Loaiza Castaño Hermana 500 grs oro fino Leopoldo Loaiza Castaño Hermano 500 grs oro fino Así mismo, las sumas de dinero que se demuestren en el proceso por concepto de perjuicios de carácter material, los cuales estimo en la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000), para los señores CARLOS ENRIQUE LOAIZA y RUBIELA CASTAÑO GARCIA, padres de la víctima. c) Por las lesiones personales sufridas por HOLMES HERNÁNDEZ HUERFIA: Ramón Hernández Padre 700 grs oro fino Cecilia Huerfia Rodríguez Madre 700 grs oro fino Holmes Hernández Huerfia Víctima 700 grs oro fino Rubiela Huerfia Rodríguez Hermana 350 grs oro fino José Daniel Vega Huerfia Hermano 350 grs oro fino Así mismo, las sumas de dinero que se demuestren en el proceso por concepto de perjuicios de carácter material, los cuales estimo en la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000), para los señores RAMON HERNÁNDEZ y CECILIA HUERFIA RODRIGUEZ, padres de la víctima...”.

2. Los fundamentos de hecho

Los hechos narrados en la demanda son los siguientes: “En las horas de la noche del día 23 de octubre de 1994, como de costumbre, los habitantes de la inspección Gaitán, jurisdicción del municipio de Rioblanco, Tolima, se encontraban disfrutando de su descanso cotidiano cuando intempestivamente la tranquilidad de aquél lugar fue interrumpida por varias ráfagas de armas de fuego que causaron terror en el caserío...Aquellos disparos fueron hechos por varias escuadras de militares pertenecientes al batallón Caicedo, con sede en el municipio de Chaparral, comandados al parecer por el teniente Carlos Alberto Montoya Silva...En su recorrido de terror encontraron una pequeña discoteca...donde se encontraban departiendo amistosamente varios jóvenes, quienes fueron encañonados por los uniformados y seguidamente a golpes los tiraron al piso amenazándolos con matarlos a todos si no les confesaban dónde guardaban las armas de guerrilleros. En razón a que varios soldados disparaban alocadamente desde diferentes puntos hiriendo a algunos de los particulares sometidos por ellos, en medio de este caos, uno de los militares fue alcanzado, quizás por uno de estos disparos, lo cual le causó la muerte, lo que originó que los demás uniformados disparara indiscriminadamente contra las personas que estaban tendidas en el piso, causando la muerte a tres de ellos y herido a varios, entre los que estaba un menor de edad...Al día siguiente de aquella tragedia, los deudos de las personas masacradas, procuraron por todos los medios reclamar los cadáveres y requerir información por parte de los militares que efectuaron

aquél operativo, quienes como única explicación manifestaron que los fallecidos pertenecían a una cuadrilla de guerrilleros, impidiendo practicar las respectivas necropsias a los cadáveres y tomando en custodia al menor herido HOLMES HERNÁNDEZ HUERFIA, quien permaneció aproximadamente dos meses en el hospital San Juan Bautista de Chaparral, al término de los cuales fue dejado en libertad por no habérsele comprobado vínculos con la guerrilla”.

3. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso y en la investigación penal adelantada por los mismos hechos, “no se puede descartar que Robinson García Cañas y Edgar Loaiza Castaño murieron y Holmes Hernández Huerfia resultó lesionado con ocasión del enfrentamiento entre la guerrilla y el Ejército Nacional en la inspección de Gaitán, jurisdicción del municipio de Rioblanco, Tolima, en las horas de la noche del día 23 de octubre de

1994”. Afirmó que aún bajo el supuesto de que los lesionados no fueran subversivos, no había lugar a derivar responsabilidad del Estado por el hecho, porque fueron ellos los que se expusieron imprudentemente al daño, al hallarse en el lugar “donde se encontraba el jefe del grupo XXI de las FARC, N.N. Ciro González compartiendo con sus compañeros de subversión y más cuando estaban armados. Su deber era el retiro de la discoteca ‘Donde Siempre’ y su obligación avisar a las autoridades competentes de la presencia de estos individuos”. Agregó que “la muerte del sargento segundo Carlos Julio Arias Pulido no fue

natural sino por efecto de la agresión de personas que estaban a la entrada o dentro de la discoteca, originando la jornada bélica por el ataque que llevó al Ejército a obrar empleando las armas de la Nación para defenderse y si desafortunadamente o en forma lamentable resultaron muertos los individuos Robison García Cañas y Edgar Loaiza Castaño y lesionado Holmes Hernández Huerfia, no lo fue por falla del servicio. Tampoco por falla presunta del mismo, pues si bien se emplearon armas oficiales o del Estado, se hizo en cumplimiento de un deber de legítima defensa y para preservar la integridad de parte del territorio nacional...Lamenta este juzgador los hechos, pero como sucedieron y sin tener la certeza que los fallecidos y el lesionado eran bandoleros, la convicción es que lo acontecido lo fue por intercambio de disparos entre particulares y el Ejército Nacional, que impide responsabilizar al Estado de los perjuicios que reclaman los actores”.

4. Razones de la impugnación El apoderado de los demandantes impugnó la decisión con los siguientes argumentos: -“La sentencia recurrida desconoce abiertamente las normas sustantivas y procedimentales aplicables al caso sub lite, particularmente los artículos 90 de la Carta Magna que establece responsabilidad patrimonial para el Estado por daños antijurídicos y el 2356 del Código Civil que señala la presunción de responsabilidad en actividades peligrosas. Así mismo, se aparta completamente de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre la denominada falla presunta, que fue planteada en la demanda”.

-Aceptar la concepción del derecho que se expresa en la sentencia, implicaría legitimar a los miembros de las fuerzas militares para “aplicar la pena de muerte a quienes consideren sospechosos sin fórmula de juicio”. -En la sentencia se desconocieron las pruebas legalmente recibidas dentro del proceso para darle validez a unos testimonios trasladados del proceso penal en relación con los cuales no se cumplieron las formalidades legales. -“Tomando en cuenta las circunstancias en que murieron los señores Robinson García Cañas y Edgar Loaiza Castaño, así como las lesiones causadas a Holmes Hernández Huerfia, donde se estableció plenamente el uso de las armas oficiales por parte de los militares que participaron en aquel operativo, en el sub lite es perfectamente aplicable la citada teoría de la falla presunta, dado que allí la entidad demandada de ninguna manera demostró causales o presupuestos necesarios para exonerarse de responsabilidad”.

5. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegaciones en esta instancia no hicieron uso las partes ni el Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

I. Se pretende la reparación de los perjuicios materiales y morales sufridos por los demandantes con la muerte de Robinson García Cañas y Edgar Loaiza Castaño, y las lesiones sufridas por Holmes Hernández Huerfia, causadas por miembros

del Ejército Nacional. El fallecimiento de los primeros fue acreditado con las copias del levantamiento de los cadáveres, realizado por el inspector municipal de Rioblanco (fls. 117-118 C2), en las cuales consta que “la junta de acción comunal practicó el levantamiento

e hizo entrega al despacho de los objetos hallados y actas de levantamiento”, y los respectivos registros de defunción (fls. 14 y 42 C-1). Las lesiones sufridas por Holmes Hernández Rodríguez fueron acreditadas con la copia de la historia clínica del hospital San Juan Bautista de Chaparral Tolima (fls. 47-63 C-2), en la cual figura que el 23 de octubre de 1994, ingresó a ese centro médico por múltiples heridas causadas por arma de fuego en “región toracoabdominal derecha, trauma renal derecho G III, trauma hepático G II, herida de colon derecho”. El 27 de enero de 1995 se le dio de alta por presentar mejoría.

II. La calidad de miembros del Ejército de los soldados Camilo Yara y Luis Ferney Valencia Flórez, quienes participaron en el enfrentamiento armado en el cual fueron lesionados las víctimas mencionadas y contra quienes se inició investigación por ese hecho, fue acreditada con las copias de las tarjetas de inscripción como soldados regulares y otros documentos anexos aportados por el jefe de personal de la institución (fls. 130-140 C-2)

III. Se advierte que en relación con las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos, se valoraran además de los testimonios recibidos en este proceso, los rendidos en los procesos penal y disciplinario que fueron adelantados en contra de los militares que participaron en los mismos, porque el traslado de dichas pruebas fue solicitado por ambas partes1.

Según el informe presentado por el mayor Nicolás Yara Serrato al comandante del batallón Caicedo (fls. 69-70 C-2), el 23 de octubre de 1994, en la discoteca

“Donde siempre”, ubicada en la vereda Gaitán del municipio de Rioblanco, Tolima, se produjo un enfrentamiento armado entre integrantes del Ejército y un grupo de la guerrilla. En el enfrentamiento fallecieron un suboficial del Ejército y dos integrantes del grupo al margen de la ley y además, resultó lesionado un tercer miembro de la organización guerrillera. Su descripción de los hechos fue la siguiente: “El cuarto pelotón de la CP ‘A’, orgánica del batallón Caicedo, tenía como misión organizar operaciones de inteligencia y control militar de área en Gaitán, Rioblanco, en donde opera la comisión dirigida por el sujeto NN. Alias Ciro, del XXI frente de las FARC...En horas anteriores a los hechos, el ST. Montoya Silva Carlos Alberto, comandante del pelotón, tuvo conocimiento sobre la presencia del sujeto alias Ciro, que se encontraba en la discoteca llamada ‘Donde Siempre’. La tropa se organizó e inició la aproximación con sigilo hacia el lugar, pero cuando se aproximaban fueron objeto de un hostigamiento por avanzada de bandoleros. El SS. Arias rompió el contacto y siguió directo hacia la discoteca con el fin de retener al sujeto NN. alias Ciro. Al llegar a la entrada de la discoteca, los bandoleros que allí se encontraban dispararon sobre el suboficial causándole la muerte. En el instante se formó un intercambio de disparos entre la tropa y los guerrilleros, que (sic) emprendieron la huida. La acción, que se extendió por varias horas, dejó como resultado la muerte de 02 guerrilleros en la parte

posterior de la discoteca y herido un tercero, quien fue evacuado a Rioblanco y posteriormente a Chaparral...”. 1 Ha considerado la Sala que cuando las partes aceptan que una prueba haga parte del acervo probatorio, no puede luego invocar las formalidades legales para su admisión cuando la misma les resulte desfavorable. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad, que en tal evento no tendría por objeto la protección del derecho sustancial (art. 228 C.P. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 16 de febrero de 2001, exp: 2881 (12.622), entre otras. En la declaración que rindió el oficial ante el Juzgado Veintinueve de Instrucción Penal Militar (fls. 77-80 C-2), ratificó el informe anterior. Al ser interrogado por el despacho instructor acerca de si uno de los lesiones por el Ejército fue quien disparó contra el SS. Carlos Julio Arias Pulido, respondió: “De acuerdo con la versión de la gente del comandante de la patrulla y unos soldados, allí se vivió un enfrentamiento armado entre las tropas que entraron al lugar y guerrilleros que se encontraban unos en la discoteca y otros por fuera de la discoteca, pues ellos recibieron fuego, los soldados, desde diferentes ángulos; es así como el sargento Arias

presenta heridas por el frente y hay un impacto que se lo pegaron por detrás”. El soldado Gerardo Rendón Cardona en la declaración que rindió ante el juzgado de instrucción penal militar (fls. 92-93 C-2), manifestó que en las horas de la madrugada, el 23 de octubre de 1994, se desplazó con una patrulla del Ejército comandada por el sargento Carlos Julio Arias Pulido, quien llegó hasta la discoteca “Donde Siempre” e inmediatamente comenzaron a dispararle desde el interior de la misma, “en ese instante él giro para afuera y ahí fue cuando le dieron el tiro en la cabeza y cayó al suelo”. Uno de los hombres que se hallaba dentro de la discoteca salió y comenzó a disparar contra los demás miembros del Ejército, por lo que la patrulla rodeó el sitio e ingresaron por la parte posterior. Al realizar el registro del lugar se dieron cuenta que había dos subversivos muertos. En términos similares declararon los soldado Camilo Yara (fl. 90 C-2), Manuel Latorre Zúñiga (fls. 100103 C-2) y el subteniente Carlos Alberto Montoya Silva (fls. 154-155 C-2). Mediante oficio del 24 de octubre de 1994, el capital del Ejército Miguel Ángel Yarce puso a disposición del coordinador de la unidad seccional de Fiscalías las personas y armas retenidos en el operativo. Las últimas fueron relacionadas así: “un revólver marca Smith Wesson....(estaba disparado, con olor a pólvora, presentando en el tambor una vainilla y dos cartuchos)..., carabina Ruger...calibre

22; carabina Silver, dos cañones, sin número, calibre 22 y 410 m...una pistola calibre 9 milímetros...marca Browin” (fls, 65-66 C-2). En el proceso penal declaró igualmente el señor Jair Urrego Puentes (fls. 95-96 C2), quien aseguró que el 23 de octubre de 1994, en las horas de la noche, se encontraba en la discoteca “Donde siempre”, atendiendo a los asistentes que eran campesinos de la región. Afirmó que “como a la una y treinta de la mañana entraron unos soldados, no sé cuantos..., cuando entró el sargento hizo un tiro y dijo: todos al suelo, y yo me tiré detrás del enfriador; como a las tres de la mañana me trasladaron para la pista de baile de la misma discoteca, unos soldados, boca abajo, como hasta las seis de la mañana”. En términos similares declaró el señor Rigoberto Beltrán Aldana, también empleado de la discoteca y quien se hallaba en el lugar en el momento en que ocurrieron los hechos (fls. 119-122 C-2). Su relato fue el siguiente: “...entró el sargento ese...y gritó: quieto todo el mundo, todos contra el suelo y disparó las armas y yo voltié (sic) a prender la...luz blanca, cuando oí otro disparo y me tiré detrás del enfriador, y ahí ya se oían tiros de armas cortas, se veía correr la gente hacia la puerta de atrás, y ya se oían tiros por fuera de la discoteca, a los alrededores, por fuera,

entonces yo al oír que en la discoteca no se oía nada más...me salí del mostrador...y miré hacia la puerta de entrada y vi las botas de un militar y les dije a los que había ahí...mataron un soldado...cuando entraron los soldados por la parte de atrás y nos dijeron: quietos todos, contra el suelo, y nos hicieron acostar en la pista, boca abajo con las manos sobre la cabeza”. La señora Adriana María Mosquera Vega también aseguró que el día de los hechos objeto de este proceso estaba en la discoteca cuando llegó el Ejército (fls. 98-99 C-2). Su relato de lo que allí aconteció fue el siguiente: “...estábamos sentados sobre una columna cuando llegó ese señor que mataron, disparando, y dijo: todos al suelo y nos tiramos y como a los cinco minutos resultó muerto a la entrada de la discoteca y después estábamos sobre el enfriador y llegaron unos encapuchados, se les veía no más la nariz y los ojos, eran de color verde y en lana y el vestuario como el de este Ejército y nos hicieron desnudar y a una compañera mía, a MARINA, la golpearon”. Agregó que dos días antes de esos hechos, unos miembros de la guerrilla habían ido a la localidad y les ordenaron que cerraran todos los locales comerciales y se refugiaran en sus casas porque el Ejército se aproximaba y eso era peligroso. El señor Flaminio Fernández Roa declaró ante el juzgado veintinueve de instrucción penal militar (fls. 104-106 C-2), que aproximadamente a las 6:00 a.m.

del mismo día, vio un soldado en el interior de la tienda de su propiedad y a otros tres que lo esperaban afuera. Cuando les reclamó, el soldado que estaba adentró se tiró por la venta y otro le disparó, causándole una lesión en el rostro. Afirma que le hurtaron víveres y el dinero que tenía. La señora Nancy Judith Mendoza Marín declaró en el proceso penal (fls. 126-127 C-2) que un teniente del Ejército la mandó buscar a su casa para que le prestara los primeros auxilios a un herido, pues ella era enfermera; horas más tarde también le prestó los primeros auxilios al señor Flaminio Fernández Roa, quien recibió un disparo en el rostro. Con algunos miembros de la junta de acción comunal fue a la discoteca a hacer el levantamiento de los cadáveres, a quienes se les halló armas y dotación para las mismas, pero afirmó: “Para mi opinión, las armas fueron colocadas después de muertos; hablo de dos, porque el tercero no lo vi y uno de ellos se veía que había batallado para morirse y por eso es imposible que hubiera quedado con el dedo en el gatillo y una profesora dijo que le esculcara los bolsillos a LUIS EDGAR y se le metió la mano un poquito muy superficial y le sacó dos cartuchos y otros tiros pequeñitos y luego, la profesora dijo: métale la mano bien hacia el fondo a ver qué tiene y la mano del señor pasó de largo porque el bolsillo lo tenía roto y por eso era imposible tener los cartuchos en el bolsillo”. Los señores Diocides López Mosquera, Martha Lucía Olaya Rincón, Jairo Conde

Flórez, Jair Castro Hernández, Antonio Vega, José de la Cruz Fierro Saenz, Guillermo Buenaventura Buenaventura, María Luisa Alvis de Acuña, Floralba Bonilla Valderrama, Manuel Antonio López Garibello, Tiberio Vega Quijano, Rosa Elvia Rayo, María Marleny Rivera Rojas y Gilberto Escobar Ramírez declararon ante el juzgado segundo promiscuo municipal de Rioblanco, Tolima (fls. 28-44 C2), en cumplimiento de la comisión ordenada por el a quo, que los lesionados eran personas de la región, trabajadores, que no pertenecían a ningún grupo subversivo ni portaban armas de fuego. Refirieron, además, que esa misma noche los miembros del Ejército allanaron varias residencias, hurtaron bienes de los establecimientos abiertos al público y maltrataron a los residentes de ese corregimiento.

IV. De acuerdo con las pruebas anteriores se concluye que Robinson García Cañas, Edgar Loaiza Castaño y Holmes Hernández Huerfia fueron lesionados durante el enfrentamiento que sostuvieron miembros del Ejército con integrantes de un grupo de insurgentes.

Considera la Sala que la versión de los militares sobre el enfrentamiento con el grupo subversivo merece credibilidad porque existen indicios que la confirman, tales como la presencia del grupo guerrillero en la región pocos días antes de estos hechos, según el testimonio de los habitantes del lugar y el fallecimiento del sargento Carlos Julio Arias Pulido que comandaba la operación militar. Sin embargo, no está acreditado que las víctimas pertenecieran a ese grupo subversivo y menos que hubiera participado en la confrontación armada. En esas

condiciones, se configura en el caso concreto una responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, que tal como lo ha considerado la Sala, se genera en los eventos en los cuales el daño se produce como consecuencia de la realización de un riesgo creado de manera lícita por el Estado. En sentencia del 20 de febrero de 1989, exp: 4655, la Sala definió este régimen de responsabilidad en estos términos: “Responsabilidad por riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un ‘riesgo de naturaleza excepcional’ que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio”. En decisión más reciente se precisó que “El problema de la responsabilidad del Estado debe resolverse con base en lo prescrito en el art. 90 de la Carta Política, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. Ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que

el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen del responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política. ... En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”2. Ademá