CE-73001-23-31-000-1995-3017-01(13947)-2003

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Término de caducidad La sala en oportunidades anteriores ha sostenido que cuando la fuente del perjuicio deviene de los actos de ejecución, la acción procedente es la de reparación directa, en cuyo caso, los actores debieron ejercer la acción dentro de los dos años siguientes contados desde que la administración procedió a sellar definitivamente la envasadora Agua Superpura, actuación que se llevó a cabo el 24 de septiembre de 1993. Sin duda el daño se consolidó con el cierre definitivo de la Planta Envasadora, por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 la acción se encontraba caducada, en vista que la demanda fue recibida en la oficina judicial el 2 de noviembre de 1995. De otro lado no cabe contabilizar el termino de la caducidad de esta acción, desde la expedición de la Resolución No. 774 del 21 de diciembre de 1993, que ordenó levantar los sellos que pesaban sobre el establecimiento comercial, como lo entendió el demandante; puesto que sin duda esta constituye una decisión de la administración que favorece a la firma demandante y desde ese punto de vista no tendría interés jurídico para su impugnación. Con todo, si lo que pretendía era el cumplimiento de la decisión esta no era la vía procesal para lograr dicho propósito y además, no existe certeza en cuanto al incumplimiento de la Secretaría de Salud sobre el levantamiento de los sellos, alegado por la parte actora, pues la actuación carece de pruebas sobre el particular. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 26 de septiembre de 1996, Exp..

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá D.C., mayo ocho (8) de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1995-3017-01(13947)

Actor: GUSTAVO BAYONA Y CIA LIMITADA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE SALUD Referencia: REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 23 de junio de 1997, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió de resolver sobre el fondo del asunto.

ANTECEDENTES El 2 de noviembre de 1995 la sociedad GUSTAVO BAYONA LIMITADA, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó declarar patrimonialmente responsable al Departamento del Tolima por el “cierre definitivo, ilegal y la liquidación y desaparición de la firma Agua Súper Pura, Gustavo Bayona y Cia Ltda. en la ciudad de Melgar Tolima, por acto ilegal de cierre, realizado por la Doctora GLORIA MARGARITA GALINDO TORRES, comisionada de la Secretaría de Salud del Tolima, en hecho ocurridos el día 24 de septiembre de 1.993.” Como consecuencia de la declaración anterior solicitó condenar a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales y materiales, estos últimos en

la modalidad de daño emergente y lucro cesante causados a la demandante, más los intereses a que hubiere lugar. La causa petendi de la acción consistió en : “1º. Conforme a la Resolución No. 001628 del 21 de septiembre de 1.993, la Jefe del Servicio de la Secretaría de Salud del Tolima, en ejercicio de las facultades legales, resolvió imponer sanción de cierre definitivo a la envasadora AGUA SUPER PURA, situada en la calle 6 No. 11-02 del Municipio de Melgar (Tol.), representada legalmente por mi poderdante señor LUIS ARMANDO BAYONA B., por violación de los artículos 12 y 13 de la Resolución No. 121186/91. 2º. De igual manera la mencionada resolución comisionaba a la Doctora GLORIA MARGARITA GALINDO TORRES, profesional especializada de la Secretaría de Salud del Tolima, para que adelantara la diligencia pertinente con el fin de dar cumplimiento a la resolución 001628, e igualmente concedía la facultad de interponer los recursos de reposición y subsidiariamente el de apelación contra la Resolución. 3º. La Resolución 001628 del 21 de septiembre de 1.993, fue notificada personalmente el día 24 de septiembre de 1.993 al representante legal de la firma por la misma funcionaria comisionada. 4º. Dentro del término legal, el día 30 de septiembre de 1.993 como apoderado de la firma, interpuse los recursos de reposición y subsidiariamente el de apelación contra la resolución No. 1628 de septiembre 21 de 1.993. 5º. Sin embargo el día 24 de septiembre de 1.993, sin estar en firme

la mencionada resolución toda vez que había sido impugnada, la Doctora GLORIA MARGARITA GALINDO TORRES, procedió al cierre total y definitivo de la planta envasadora AGUA SUPER PURA, en cumplimiento de la Resolución 01628 del 21 de septiembre de 1.993, violando con su actuación los art. 29 de la Constitución Nacional (El debido proceso) 62 yv64 del Código Contencioso Administrativo. 6º. Mediante Resolución No. 774 del 21 de diciembre de 1993 el Gobernador del Departamento del Tolima revocó el acta de cierre total definitivo de la planta envasadora AGUA SUPER PURA, de septiembre 24 de 1.993, expedida por el servicio seccional del Tolima, y ordenó levantar los sellos que pesaban sobre la mencionada envasadora. 7º. A raíz del cierre ilegal por más de tres meses, la Empresa Agua Super Pura, nunca más pudo volver a abrir su planta, y por ende se liquidó, al no poder cumplir con sus obligaciones y compromisos tanto comerciales, laborales, como con sus acreencias que conllevaron a la pérdida total de la empresa.” CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos : “No le basta al particular hallarse en los supuestos normativos acabados de señalar sin tener el cuenta el término otorgado para instaurar la acción de resarcimiento del daño y que está a su vez sujeta en el tiempo a la fuente o la causa de esa lesión patrimonial. Así que si lo ha sido por la expedición de un acto administrativo, necesario es instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho que tiene una caducidad de cuatro meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución, según el caso. Si el origen del daño está en una relación contractual, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A. debe instaurarse la demanda dentro de los dos años siguientes a ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. Si el perjuicio no tiene como antecedente un acto administrativo, una omisión o una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos, la acción será la de reparación directa que debe intentarse dentro de los dos años que se cuentan a partir del hecho, la omisión u operación sucedida la ocupación temporal o permanente del inmueble según así lo expresa el inciso cuarto del artículo 136 ya citado. Según los hechos planteados por el actor, no tiene cabida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como lo reclama la Procuraduría Judicial por la sencilla razón de no haber aquí acto administrativo que impugnar toda vez que el definitivo, la Resolución 774 del 23 de diciembre de 1993 expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima le fue favorable a la sociedad al serle revocada la decisión adoptada en primera instancia que ordenó el cierre definitivo de la Planta Embasadora de agua. No puede entenderse, si es que por ese lado se ha tomado el planteamiento, que se pueda instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra ésta última decisión cuando se extinguió en ejercicio del control jerárquico. Se está en presencia de una operación administrativa que se entiende como el acto debidamente ejecutado y un claro ejemplo de

ello es cuando se impone el cumplimiento de una decisión que no está en firme y esa carencia de ejecutividad de tal decisión es lo que constituye la fuente del daño. Dicho en otras palabras, la causa está en la ejecución y no en el acto mismo. Pues bien, si ello es así la acción procedente es la de reparación directa que, como se dijo atrás tiene una caducidad de dos años que se cuentan a partir de realizada dicha operación. Trasladando estos conceptos al caso sometido a estudio se tiene que : La Resolución que ordenó el cierre es del 21 de septiembre de 1993 y notificada al día siguiente y en este mismo se procedió al cierre total por parte de la comisionada en el Municipio de Melgar según consta en el acta que se anexó con la demanda y que obra al folio 5 del expediente. Es entonces este el punto de partida del término para accionar indiferentemente del resultado del recurso de apelación interpuesto toda vez que la ilegalidad se halla es en la ejecución del acto más no en la decisión objeto de la impugnación. Siendo así, para cuando se formuló la demanda el 2 de noviembre de 1995 la acción se encontraba caducada y por ello debe darse por probada la excepción formulada por la demandada.” FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora inconforme con la decisión del Tribunal apeló la sentencia por estas razones : “... La Gobernación del Tolima en lo que se puede llamar el último Acto Administrativo del expediente, profiere la Resolución No. 774 del 21 de diciembre de 1993, fecha ésta desde la que estoy seguro comienza para el Actor a correr el término de caducidad, por cuanto

en la Resolución del Gobernador del Tolima, no se pronunció sobre lo solicitado en los recursos de reposición y apelación en lo referente a la Revocatoria de la Resolución No. 001628 del 21 de septiembre de 1993 como Acto Administrativo, si no que directamente al resolver se refiera al hecho igual del cierre de fecha septiembre de 1994 haciendo la siguiente mención:

RESUELVE : “REVOCAR EL ACTA DE CIERRE TOTAL

DEFINITIVO DE LA PLANTA ENVASADORA AGUA SUPER PURA

DEL SEPTIEMBRE 24 DE 1993 Y ORDENA LEVANTAR LOS

SELLOS QUE PESABAN SOBRE LA MISMA”.

Nótese que se refiere la citada Resolución al hecho acaecido el día 24 de septiembre de 1993 y NO a la Resolución de fecha 21 de septiembre de 1993 que fue objeto de la impugnación como lo menciona la sentencia objeto del presente al expresar “LE FUE FAVORABLE A LA SOCIEDAD AL SERLE REVOCADA LA DECISIÓN ADOPTADA EN PRIMERA INSTANCIA”. Con lo anterior para mi es claro que lo esbozado en el artículo 136 del C.C.A.; no solo se refiere al hecho, operación administrativa, sino que igualmente hace directa referencia a la omisión administrativa. El último Acto Administrativo es el que según el criterio del fallo se debe tener en cuenta para efectos de empezar a contar el término de caducidad. COMO SI LO ANTERIOR FUERA POCO en comunicación obrante a folio 5 del citado cuaderno de pruebas, con fecha enero 5 de 1994, el Jefe de la División de Control y Calidad de la Secretaría de Salud del Tolima ordena a la Doctora Margarita

Galindo Torres que para dar cumplimiento a la Resolución 774 de Diciembre 21 de 1993 se tomen los correctivos del caso y realice la visita a la planta. En comunicación de enero 17 de 1994 obrante al folio 4 del mencionado cuaderno la doctora Gloría Margarita Galindo Torres en contestación al Ingeniero Álvaro Troncoso expresamente manifiesta “efectuamos visita a la envasadora Agua Súper Pura de Melgar habiendo encontrado que la procesadora no estaba en funcionamiento.

“NUNCA SE LEVANTARON LOS SELLO, NI SE CUMPLIÓ CON LO

ORDENADO POR LA GOBERNACIÓN, COMO SE DESPRENDE

DEL EXPEDIENTE OBRANTE EN EL CITADO CUADERNO DE

PRUEBAS, EN EL QUE DE MANERA ALGUNA APARECE

CONSTANCIA DE TAL LEVANTAMIENTO.

Me pregunto, si tal situación se presenta de manera indefinida y el Artículo 133 entratándose de la caducidad de la reparación directa menciona que ésta se presentará al vencimiento del plazo de 2 años contados a partir del acaecimiento del hecho, si a la fecha no se han levantado los sellos, (pues no existe la constancia ni el acta de tal hecho) y ésta mal denominada, “Operación Administrativa”, ha tenido carácter permanente, ¿en criterio de la providencia impugnada, desde cuando se debe contar el término de caducidad?. En el trámite de la segunda instancia, la firma demandante insistió en la legalidad de lo pedido y en consecuencia pidió que se accediera a las súplicas de la demandada . Por su parte, la entidad demandada y el señor Procurador Delegado

ante el Consejo de Estado guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la decisión del Tribunal por las razones que a continuación se exponen : El 2 de noviembre de 1995 la sociedad GUSTAVO BAYONA LIMITADA, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó declarar patrimonialmente responsable al Departamento del Tolima por el “cierre definitivo, ilegal y la liquidación y desaparición de la firma Agua Súper Pura, Gustavo Bayona y Cia Ltda”, el cual fue practicado por la Doctora GLORIA MARGARITA GALINDO TORRES, comisionada de la Secretaría de Salud del Tolima el a 24 de septiembre de 1.993. La realidad procesal muestra que mediante Resolución No. 001628 del 21 de septiembre de 1993, la Jefe del Servicio de la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, impuso la sanción de cierre definitivo a la ENVASADORA DE AUA SUPERPURA, firma representada por el señor LUIS ARMANDO BAYONA y para el efecto comisionó a la Doctora GLORIA MARGARITA GALINDO TORRES, profesional especializada de la Secretaría de Salud. En la misma decisión se indicó que procedían los recursos de reposición y apelación. (fl 6 c. ppal). La decisión administrativa fue notificada a la sociedad demandante el 24 de septiembre de 1993 y en la misma fecha la funcionaria comisionada procedió a cerrar definitivamente el establecimiento comercial, ubicado en la calle 6ª No. 11-02 del Municipio de Melgar, según consta en el acta visible a folio 5 de la actuación. (fls. 5 y 7 )

A continuación, mediante Resolución No. 774 del 21 de diciembre de 1993, el Gobernador del Departamento del Tolima, revocó el “Acta de cierre definitivo de la planta Envasadora de Agua Superpura” y ordenó a la Secretaría de Salud del Tolima, levantar los sellos que pesan sobre la Envasadora de Agua Superpura. (fls. 3 y 4) El Tribunal de origen declaró probada la excepción de caducidad de la acción por haberse presentado extemporáneamente la demanda. Prima facie, la Sala observa que en el caso particular la demanda fue presentada extemporáneamente, lo cual impide resolver el fondo de la controversia, por cuanto, el término para el ejercicio de la acción constituye no solo presupuesto procesal de la acción sino de la sentencia Ahora, para llegar a la conclusión señalada, resulta necesario determinar : 1Cuál es la causa del daño cuya reparación se pretende? 2Cuándo se produjeron los hechos generadores del daño? y 3Si hasta la de presentación de la demanda operó el fenómeno jurídico de caducidad de la acción.? Tal y como quedó expuesto, la Resolución 001628 del 21 de septiembre de 1.993, fue notificada personalmente al representante legal de la firma demandante, el día 24 de septiembre de 1.993 y en la misma fecha, sin estar en firme la mencionada resolución, la funcionaria de la Secretaría de Salud procedió al cierre total y definitivo de la planta envasadora AGUA SUPERPURA. Decisión que fue revocada posteriormente en acto proferido el 21 de diciembre de

la misma anualidad. Sin lugar a dudas, la causa del daño tuvo origen en el acto de ejecución proferido por la administración y materializado en el cierre definitivo de la Envasadora Agua Superpura, el cual se llevó a cabo sin que la resolución que impuso la sanción estuviera ejecutoriada, ni estaban agotados los recursos en la vía gubernativa. En este orden de ideas, lo propio no era demandar ante la jurisdicción contenciosa las decisiones de la administración, pues la lesión causada a la sociedad demandante devino ilegal al proceder con la ejecución de un acto sancionatorio que no estaba en firme, desconociendo la posibilidad de la Envasadora demandante de defender sus intereses en vía gubernativa. No hay duda que en desarrollo de lo previsto en el artículo 64 del C.C.A., la administración tiene la carga de ejecutar sus propias decisiones, después que los actos administrativos queden en firme y al concluir el procedimiento administrativo. Bajo estas circunstancias, al particular afectado le cabe la posibilidad de controvertir la decisión de la administración ante la jurisdicción contenciosa y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En cambio si la inconformidad tiene origen no en la decisión sino en la ejecución indebida de un acto administrativo, lo propio será controvertir la operación administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, puesto que la fuente del perjuicio no constituye en si misma la manifestación de la voluntad de la administración. La sala en oportunidades anteriores ha sostenido que cuando la fuente del perjuicio deviene de los actos de ejecución, la acción procedente es la

de reparación directa, en cuyo caso, los actores debieron ejercer la acción dentro de los dos años siguientes contados desde que la administración procedió a sellar definitivamente la envasadora Agua Superpura, actuación que se llevó a cabo el 24 de septiembre de 1993. Sin duda el daño se consolidó con el cierre definitivo de la Planta Envasadora, por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 la acción se encontraba caducada, en vista que la demanda fue recibida en la oficina judicial el 2 de noviembre de 1995. De otro lado no cabe contabilizar el termino de la caducidad de esta acción, desde la expedición de la Resolución No. 774 del 21 de diciembre de 1993, que ordenó levantar los sellos que pesaban sobre el establecimiento comercial, como lo entendió el demandante; puesto que sin duda esta constituye una decisión de la administración que favorece a la firma demandante y desde ese punto de vista no tendría interés jurídico para su impugnación. Con todo, si lo que pretendía era el cumplimiento de la decisión esta no era la vía procesal para lograr dicho propósito y además, no existe certeza en cuanto al incumplimiento de la Secretaría de Salud sobre el levantamiento de los sellos, alegado por la parte actora, pues la actuación carece de pruebas sobre el particular. Por último, se observa que la Sala en sentencia proferida el 26 de septiembre de 1996, radicado No. 2431 hizo una clara distinción en cuanto a la

acción procedente frente a los actos administrativos y frente a los actos de ejecución de los mismos y en especial sostuvo: “I. La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, fenómenos que tienen efectos equivalentes según lo preceptuaba el Decreto Extraordinario No. 2733 de 1959 y lo dispone hoy el Decreto Extraordinario No. 01 de 1984, no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que hayan culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia; es decir en tanto constituye una de las etapas del procedimiento que tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual a su turno - es requisito necesario para su ejecución válida. En otros términos, la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se saneará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular. Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan su situación inicial. Cosa distinta es que la ejecución del acto sea ilegal cuando se hace,

por ejemplo, sin que este haya adquirido firmeza, caso en el cual, la ilegalidad de la ejecución conserva su propia individualidad, vale decir no se extiende al acto administrativo; pueden existir, por consecuencia, ejecuciones ilegales de actos legales o ejecuciones legales de actos ilegales; en el primer caso, debe cuestionar la ejecución; en el segundo se debe atacar el acto; son circunstancias distintas, como que corresponden al hecho y al acto administrativo, respectivamente, que, por lo mismo, exigen la utilización de mecanismos procesales diversos: la acción de nulidad sola o sumada al restablecimiento del derecho, para el caso de los actos; la de reparación directa para las operaciones administrativas de ejecución.” Las razones expuestas son suficientes para considerar que la fuente del perjuicio tuvo origen en la indebida ejecución de la Resolución No. 001628 del 21 de Septiembre de 1993, que la acción procedente era la propuesta, pero, que fue ejercitada extemporáneamente. La Sala se relevará entonces de entrar a analizar otros aspectos de las pretensiones que pudieran llevar a valorar la existencia o no de responsabilidad de la administración, pues la caducidad de la acción ejercida por la firma demandante, enerva cualquier estudio adicional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 23 de junio de 1997 y en su lugar,

DECLARASE probada la excepción de caducidad de la acción .

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, CUMPLASE y DEVUELVASE al tribunal de origen.

JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS Presidente de la Sala

RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ