CE-73001-23-31-000-1995-3137-01(14428)-2003

FALLA DEL SERVICIO POR VIOLACION DEL DERECHO DE PETICIONInexistencia en el caso concreto / DERECHO DE PETICION - Retardo en su respuesta. Cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Cómputo del término de caducidad en los casos de retardo en contestar un derecho de petición / OFERTA DE ENAJENACION VOLUNTARIA DEL INMUEBLE - En el caso concreto no se causaron perjuicios por el retardo en la respuesta El hecho causante del daño, según la demanda, lo fue el retardo de la administración municipal en resolver la solicitud de enajenación voluntaria del inmueble denominado “Cerro Pan de Azúcar”, ubicado en la zona urbana del municipio de Ibagué, formulada en marzo de 1993 al municipio demandado. El apoderado del municipio formuló la excepción de caducidad de la acción. A juicio de la Sala, no le asiste razón a la entidad demandada ni al Tribunal al contar el término de caducidad desde la expedición del acto administrativo o desde el vencimiento del plazo que tenía la administración para resolver la petición formulada por la sociedad demandante, respectivamente, porque la causa del daño no se hace consistir en la ilegalidad de dicho acto ni en la omisión de respuesta sino en su retardo, el cual cesó cuando se produjo ésta última, pues sólo desde esa fecha se consolidó el daño. Como el derecho a reclamar la reparación del daño sólo surge a partir del momento en que éste se produce, el causado por el retardo en cumplir una obligación se consolida cuando ésta efectivamente se cumple y no cuando debió cumplirse, pues para este último

momento no hay retardo, aunque sí omisión. Por lo tanto, contar el término de caducidad desde el momento en que debió cumplirse la obligación significa obligar al demandante a reclamar por un daño que aún no se le ha causado. En consecuencia, como en el caso concreto la demanda se formuló en tiempo, esto es, dentro de los dos años siguientes al cumplimiento de la actuación que según el demandante debió realizarse antes, se resolverán de fondo las pretensiones formuladas en la demanda. Está acreditado que el 6 de abril de 1993, el señor Hugo Rubio Salas, gerente de la Compañía Urbanizadora y Constructora Himalaya Ltda. radicó en la alcaldía de Ibagué solicitud de excepción a la aplicación del Estatuto Urbano de la ciudad, respecto del predio “Cerro de Pan de Azúcar” y que su uso fuera sometido al régimen de concertación con la compañía propietaria; subsidiariamente presentó oferta de enajenación voluntaria del inmueble. Esta solicitud se fundamentó en que el terreno referido había sido calificado como de conservación ambiental, mediante acuerdo 035 del 31 de mayo de 1990 -Estatuto Urbano de Ibagué- y por lo tanto, no estaba permitido adelantar en el lote proyectos de urbanización. Considera la Sala que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el perjuicio aducido por el demandante no se causó, porque así la administración se hubiera retardado en dar respuesta a la oferta de enajenación del inmueble y este hecho pudiera ser considerado como una falla del servicio, es claro que con el mismo no se causó la pérdida de los rendimientos financieros que el dinero producto de la venta hubiera

representado para la sociedad, porque ésta no podía vender el inmueble antes del 15 de marzo de 1995, ni al municipio ni a ninguna otra persona. Si la respuesta del municipio a la oferta de enajenación se hubiera dado antes del 15 de marzo 1995, ésta tendría que haber sido negativa, porque no podía adquirir un bien que estaba fuera del comercio. En consecuencia, como el municipio no estaba en capacidad y mucho menos en la obligación de adquirir el bien una vez que le fue ofrecido en venta por la sociedad demandante, el tiempo que tardó en dar respuesta a la oferta no fue causa de ningún daño. Sentencia 3137(14428) del 03/02/20. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.

Actor: COMPAÑÍA URBANIZADORA Y CONSTRUCTORA HIMALAYA.

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ -TOLIMA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003).

Radicación número: 73001-23-31-000-1995-3137-01(14428)

Actor: COMPAÑÍA URBANIZADORA Y CONSTRUCTORA HIMALAYA

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ -TOLIMA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 30 de septiembre de 1997, mediante la cual se declaró caducada la acción de reparación directa interpuesta y en consecuencia,

se declaró inhibido para fallar de fondo las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, la sociedad comercial COMPAÑIA URBANIZADORA Y CONSTRUCTORA HIMALAYA LTDA., presentó demanda de reparación directa ante el Tribunal Administrativo del Tolima el día 18 de diciembre de 1995, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Que se declare la responsabilidad del municipio de Ibagué por la ocurrencia del evento perjudicial ocasionado por la falla del servicio, al no dar respuesta o no resolver dentro de los términos legales la solicitud de la COMPAÑIA URBANIZADORA Y CONSTRUCTORA HIMALAYA LIMITADA, formulada en escrito presentado el día 6 de abril de 1993, sobre la excepción a la aplicación del Estatuto Urbano de la ciudad de Ibagué y alternativamente, sobre la oferta de enajenación voluntaria del globo de terreno, que era de propiedad de la sociedad demandante para esa época, denominada “CERRO DE PAN DE AZUCAR”, petición que fue resulta tan sólo el día 14 de marzo de 1995. 2.- Que como consecuencia del retardo en el cumplimiento de su deber, el municipio de Ibagué debe reparar el daño ocasionado a la sociedad actora. 3.- Que como deducción lógica de las declaraciones que anteceden, se condene al MUNICIPIO DE IBAGUE a indemnizar los perjuicios causados, a la COMPAÑIA URBANIZADORA Y CONSTRUCTORA HIMALAYA LIMITADA, en la cantidad de CUATROCIENTOS TRES

MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO PESOS CON 69/100 MONEDA CORRIENTE ($ 403882.165,69 M/c), comprendidos el daño emergente y el lucro cesante que la compañía demandante ha sufrido hasta la fecha; así mismo, se ordene su pago, adicionada con los frutos que perciba después de presentada la demanda, en la cantidad que se determine dentro del proceso o en el correspondiente incidente de regulación y debidamente valorizada al momento de la cancelación total”.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda pueden resumirse así: 2.1. La Compañía Urbanizadora Himalaya Limitada era la propietaria del inmueble denominado “Cerro de Pan de Azúcar” desde el día 31 de diciembre de 1977, por aportes que hicieron sus socios. Sobre ese terreno se construyeron dos proyectos urbanísticos consistentes en 34 soluciones de vivienda unifamiliar y 24 soluciones de vivienda multifamiliar. De tales proyectos quedaron por construir más de las dos terceras partes del lote. 2.2. Mediante acuerdo municipal No. 035 del 31 de mayo de 1990, o Estatuto Urbano de la ciudad, la secretaría de planeación municipal estableció que el globo de terreno denominado “Cerro Pan de Azúcar” era área de conservación ambiental, con lo cual dejó fuera del comercio el inmueble y le impidió a la sociedad propietaria cualquier desarrollo urbanístico sobre el mismo. 2.3. El 6 de abril de 1993, la Constructora solicitó a la alcaldía de Ibagué que excepcionara la aplicación del Estatuto Urbano al uso del suelo sobre el terreno

de su propiedad y lo sometiera al régimen de concertación y como alternativa le propuso al municipio una oferta de enajenación voluntaria del inmueble. 2.4. La alcaldía de Ibagué sólo dio respuesta a la solicitud el 14 de marzo de 1995 y optó por la alternativa de enajenación voluntaria del inmueble, para lo cual suscribió la escritura pública de compra venta. Ese retardo causó a la sociedad demandante un grave perjuicio por concepto de lucro cesante.

3. Respuesta a la demanda El apoderado del municipio de Ibagué formuló las excepciones de caducidad de la acción e inexistencia de la falla del servicio, por considerar, de una parte, que debió interponerse no la acción de reparación directa sino la de nulidad contra el acuerdo 035 del 31 de mayo de 1990, pues ese acto según la demanda, fue el causante del daño, y de otra, porque hasta el 14 de marzo de 1995, el municipio estaba imposibilitado jurídicamente para adquirir el inmueble por estar embargado en un proceso de jurisdicción coactiva que adelantaba la DIAN.

4. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que como “la administración tenía un plazo para decidir acerca de la solicitud que se le formuló el 6 de abril de 1993, el retardo que ocasionó el daño se configuró cuando venció ese plazo, pues vencido éste sin que hubiera existido pronunciamiento alguno al respecto, el municipio ya estaba en mora de decidir”. Para contabilizar dicho plazo consultó el a quo el Estatuto Urbano de Ibagué y como no encontró norma que estableciera el término dentro del cual debían

resolverse las solicitudes de excepción de aplicación del mismo, se remitió a los artículos 6 y 9 del Código Contencioso Administrativo, que establecen que el término para resolver peticiones de interés particular es de quince días hábiles y concluyó que en tales condiciones, el municipio sólo tenía plazo hasta el 29 de abril de 1993 para dar dicha respuesta. “De ahí en adelante, entonces, ya había un retardo o demora para contestar, de modo que a 30 de abril de ese año, ya el daño estaba causado, si es que existió”, y como la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 1995, para ese momento ya había caducado la acción.

5. Razones de la apelación.

El apoderado de la sociedad demandante afirmó que como la causa de la acción fue “la demora en las operaciones de la administración municipal, las cuales comenzaron a partir del 6 de abril de 1993, fecha en la que la compañía Urbanizadora y Constructora Himalaya Limitada le hizo oferta de enajenación voluntaria y culminaron veintitrés (23) meses después, el día 14 de marzo de 1995, con el otorgamiento de la escritura de adquisición del inmueble por parte del municipio de Ibagué”, el término de caducidad de la acción debe contarse desde esa última fecha. Para apoyar sus argumentos citó una providencia de esta Corporación del 2 de mayo de 1996, expediente: 11.566, en la cual según el recurrente, se señaló que el término de caducidad de la acción en los eventos de operaciones administrativas debe empezarse a contar desde la fecha en que éstas culminan.

6. Actuación en segunda instancia.

Dentro del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones intervino el apoderado de la parte demandante, quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito de impugnación de la sentencia y además, se refirió a la excepción de inexistencia de la falla del servicio propuesta por el apoderado de la parte demandada, con el argumento de que no hubo daño porque el bien estaba fuera del comercio. Adujo que aunque se aceptara que “el motivo de la demora del municipio era que el bien afectado se encontraba embargado, tampoco es razón válida para no resolver prontamente lo pedido, y además que esa circunstancia nada tiene que ver con la petición principal de la solicitud...El municipio de Ibagué debió resolver primeramente sobre la excepción de aplicación del Código Urbanístico, para lo cual el embargo del globo de terreno nada tenía que ver con la respuesta y desestimada esa petición, le correspondía imperiosamente a la administración entrar a dar respuesta a la oferta de enajenación voluntaria como solicitud alternativa, dentro del plazo establecido o informar los motivos de su demora”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. El hecho causante del daño, según la demanda, lo fue el retardo de la administración municipal en resolver la solicitud de enajenación voluntaria del inmueble denominado “Cerro Pan de Azúcar”, ubicado en la zona urbana del municipio de Ibagué, entre las carreras 11A y 13, con las calles diez y quince, con un área superficiaria de 61.603,62 metros cuadrados, según la matrícula inmobiliaria No. 3500023877 de la oficina de registro de instrumentos públicos de

esa ciudad (fls. 173-174 C-1), formulada en marzo de 1993 al municipio demandado. Como reparación del perjuicio causado se solicitó el pago del interés bancario corriente sobre $374.000.000, que fue el valor del inmueble calculado por peritos, desde la fecha en la cual se debió resolver la solicitud formulada por los demandantes hasta la firma de la escritura de compraventa, que lo fue en marzo de 1995, debidamente actualizado.

II. El apoderado del municipio formuló la excepción de caducidad de la acción, pues en su criterio, dicho término debía contarse desde la expedición del acuerdo 035 del 31 de mayo de 1990, que según la demanda, fue el acto que causó el daño alegado por el demandante y por lo tanto, éste sólo contaba con cuatro meses para impugnarlo.

Consideró el Tribunal que aunque, efectivamente, se produjo la caducidad de la acción, el término debía contarse desde el vencimiento del plazo que tenía la administración municipal para responder la solicitud formulada por el demandante, esto es, desde el 29 de abril de 1993 y como la demanda sólo se presentó el 18 de diciembre de 1995, ya habían transcurrido más de los dos años de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. A juicio de la Sala, no le asiste razón a la entidad demandada ni al Tribunal al contar el término de caducidad desde la expedición del acto administrativo o desde el vencimiento del plazo que tenía la administración para resolver la petición formulada por la sociedad demandante, respectivamente, porque la causa del daño no se hace consistir en la ilegalidad de dicho acto ni en la omisión

de respuesta sino en su retardo, el cual cesó cuando se produjo ésta última. En efecto, como la causa del daño no se hizo consistir en la ilegalidad del acto ni en la omisión de responder la solicitud, sino en el retardo de la entidad para cumplir la actuación que según el demandante le era obligatoria, el término de caducidad de la acción no debe contarse desde la expedición del acto ni desde la fecha en que debió darse la respuesta, sino desde el momento en que se ejecutó el hecho, pues sólo desde esa fecha se consolidó el daño. Como el derecho a reclamar la reparación del daño sólo surge a partir del momento en que éste se produce, el causado por el retardo en cumplir una obligación se consolida cuando ésta efectivamente se cumple y no cuando debió cumplirse, pues para este último momento no hay retardo, aunque sí omisión. Por lo tanto, contar el término de caducidad desde el momento en que debió cumplirse la obligación significa obligar al demandante a reclamar por un daño que aún no se le ha causado. En consecuencia, como en el caso concreto la demanda se formuló en tiempo, esto es, dentro de los dos años siguientes al cumplimiento de la actuación que según el demandante debió realizarse antes, se resolverán de fondo las pretensiones formuladas en la demanda.

III. Está acreditado que el 6 de abril de 1993, el señor Hugo Rubio Salas, gerente de la Compañía Urbanizadora y Constructora Himalaya Ltda. radicó en la alcaldía de Ibagué solicitud de excepción a la aplicación del Estatuto Urbano de la ciudad, respecto del predio “Cerro de Pan de Azúcar” y que su uso fuera sometido al

régimen de concertación con la compañía propietaria; subsidiariamente presentó oferta de enajenación voluntaria del inmueble (fls. 8-13 C-1). Esta solicitud se fundamentó en que el terreno referido había sido calificado como de conservación ambiental, mediante acuerdo 035 del 31 de mayo de 1990Estatuto Urbano de Ibagué- (fls. 71-151 C-1) y por lo tanto, no estaba permitido adelantar en el lote proyectos de urbanización. Con el propósito de agotar la vía gubernativa, por considerar que el silencio de la administración ante su solicitud por un lapso mayor de tres meses configuraba un acto administrativo presunto, el señor Rubio Salas interpuso recurso de reposición contra el mismo, el 3 de mayo de 1994 (fls. 14-17 C-1). Se aportaron con la demanda la escritura pública de constitución de la sociedad, en la cual figura que el aporte de los socios estaba constituido por cuatro lotes de terreno, los cuales fueron englobados mediante escritura pública del 24 de noviembre de 1982 (fls. 27-41 C-1); el avalúo comercial del inmueble realizado por la firma Asesorías José Gildardo Palma, por $374.000.000, para el 17 de agosto de 1994 (fls. 46-69 C-2) y el acuerdo No. 035 de 1990, o Estatuto Urbano de Ibagué (fls. 71-151 C-1). También se allegó la escritura pública No. 357 del 14 de marzo de 1995, de la Notaría Quinta de Ibagué, mediante la cual la compañía demandante enajenó el

predio objeto de esta proceso al municipio de Ibagué, representado por el alcalde, autorizado por el concejo municipal mediante acuerdo del 14 de diciembre de 1994, por valor de $281.409.000, suma que corresponde al avalúo realizado el 22 de febrero de 1995 por el subdirector de catastro del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (fls. 152172 C-1).

IV. Considera la Sala que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el perjuicio aducido por el demandante no se causó.

El bien inmueble a que se refiere la demanda estuvo embargado por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué durante el lapso transcurrido entre el 23 de octubre de 1991 y el 15 de marzo de 1995, tal como consta en la copia de la matrícula inmobiliaria expedida por la Superintendencia de Notario y Registro del círculo de Ibagué (fls. 173-174 C-1), lo cual implicó que durante dicho lapso el bien estuviera fuera del comercio y por lo tanto, sus propietarios no pudieran enajenarlo. Por lo tanto, aunque la administración hubiera retardado en dar respuesta a la oferta de enajenación del inmueble y este hecho pudiera ser considerado como una falla del servicio, es claro que con el mismo no se causó la pérdida de los rendimientos financieros que el dinero producto de la venta hubiera representado para la sociedad, porque ésta no podía vender el inmueble antes del 15 de marzo de 1995, ni al municipio ni a ninguna otra persona. Si la respuesta del municipio a la oferta de enajenación se hubiera dado antes del 15 de marzo 1995, ésta tendría que haber sido negativa, porque no podía adquirir

un bien que estaba fuera del comercio. En consecuencia, como el municipio no estaba en capacidad y mucho menos en la obligación de adquirir el bien una vez que le fue ofrecido en venta por la sociedad demandante, el tiempo que tardó en dar respuesta a la oferta no fue causa de ningún daño. Considera la Sala que no le asiste razón al apoderado de la sociedad demandante cuando afirma que el hecho de que el bien inmueble hubiera estado embargado por la DIAN, fuera una circunstancia ajena al municipio, quien no podía aducirla como causal de exoneración de responsabilidad. Por el contrario, aunque el municipio no hubiera invocado ese hecho para justificar la demora que tuvo para responder la oferta, el mismo implica la ruptura del vínculo causal entre el daño que se aduce y la actuación de la entidad pública. También se afirma en la sustentación del recurso de apelación que la responsabilidad por el retardo no sólo tuvo relación con la oferta de venta del inmueble sino con la solicitud principal de excepción a la aplicación del Estatuto Urbano de la ciudad al predio “Cerro de Pan de Azúcar” y que su uso fuera sometido al régimen de concertación con la compañía propietaria. Sin embargo, no se afirmó en la demanda ni se demostró en el proceso cuál fue el daño derivado de la omisión de dar respuesta a esa solicitud. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 30 de septiembre de 1997 y en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente de Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR