CE-73001-23-31-000-1996-09761-01

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / PRESUPUESTOS PROCESALES / ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO / PÉRDIDA DE AERONAVE / ABANDONO DE AERONAVE / ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA POR PARTE DEL ESTADO / DAÑO CAUSADO POR RETENCIÓN DE BIENES Conviene precisar, inicialmente, si la vía escogida por el demandante era la adecuada para sacar avante sus pretensiones o si, como lo ha reiterado la entidad apelante, debió instaurarse la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) aunque en principio, en tanto las pretensiones no tienen fundamento fáctico en las decisiones adoptadas por las autoridades aduaneras -cuya legalidad, sin embargo, reprocha el actorsino en la omisión de la administración consistente en la ausencia de la debida vigilancia y cuidado que debía observar sobre un bien que tenía bajo su custodia, lo que originó la pérdida de la aeronave, la acción de reparación directa era la pertinente, la declaratoria de abandono de la aeronave introduce un elemento diferenciador que es necesario precisar para determinar su alcance.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRESUPUESTOS PROCESALES /

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / DEBER DE

VIGILANCIA DEL ESTADO / PÉRDIDA DE AERONAVE / ABANDONO DE

AERONAVE / ACTO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[P]ara la fecha de presentación de la demanda, febrero 20 de 1992 (…), en virtud de un acto administrativo no cuestionado por el actor y que goza de la presunción de legalidad, el Estado era el propietario del bien cuya pérdida pretende el actor se le indemnice, de donde se derivan dos importantes consecuencias:1. Que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud de la cual debía pretender se anulara la resolución No. 0368 de febrero 4 de 1991 para que, al recuperar la titularidad del bien, se le reparara el daño causado con su pérdida. Así lo autoriza el artículo 85 C.C.A., subrogado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 15, cuando permite que además del restablecimiento del derecho se pueda solicitar la reparación del daño.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

85 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / FALLO INHIBITORIO / INEPTIUD DE LA

DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN

2. Que la sociedad demandante carece de legitimación en la causa, porque no es “la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda” (Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, p. 270). La parte actora sólo estaría legitimada o llamada a formular la pretensión resarcitoria en tanto tuviera relación sustancial con el bien por cuya pérdida demanda (derecho de dominio o posesión). (…) La legitimación en la causa, como lo advierte el mencionado tratadista, no es un presupuesto procesal sino material o sustancial para la sentencia de fondo y su falta conduce, por lo tanto, a la adopción de un fallo inhibitorio. De manera que desde esta óptica o bien desde la perspectiva de la ineptitud de la demanda por la escogencia de una vía procesal inadecuada, no es posible resolver el fondo del asunto pues en ambos eventos la sentencia debe ser inhibitoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-09761-01

Actor: REPRESENTACIONES INTERNACIONALES CIPRABEL S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes contra la sentencia de abril 7 de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se dispuso: “Primero.- Declárase administrativamente responsable a la Nación Colombiana - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Aduanas, de los daños y perjuicios causados a la Compañía Representaciones Internacionales Ciprabel S.A. de Panamá, por la pérdida total de la aeronave de matrícula HP 1129 P. Piper Seneca PA. 3420 OT Colores Azul y Blanco. - Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración condénase a dicha entidad a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente el valor comercial actualizado de la aeronave atrás mencionada que fue avaluada en la suma de setenta y seis millones seiscientos sesenta y siete mil cuatrocientos pesos con 01 centavos ($76.667.407.01) moneda corriente en favor de la compañía demandante Ciprabel S.A. de Panamá.- Tercero.- Absuélvase a la Nación - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional y Departamento del Tolima de los cargos formulados

en la demanda.- CUARTO.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda.” ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- Las pretensiones REPRESENTACIONES INTERNACIONALES “CIPRABEL S.A.”, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formuló demanda el 20 de febrero de 1.992 ante el Tribunal Administrativo del Tolima, para que se hicieran las siguientes o parecidas declaraciones y condenas: “1. Que se declare, que el FONDO ROTATORIO DE ADUANAS, EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y LA NACION - MINISTERIO DE HACIENDA - DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL, son responsables administrativamente por los daños y perjuicios ocasionados a la compañía Representaciones Internacionales CIPRABEL S.A. de Panamá, por la pérdida total de la aeronave de matrícula HP1129 P, Piper Seneca PA34200T, colores azul y Blanco, de bandera Panameña, bimotor de capacidad para seis (6) pasajeros.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago del valor comercial de la aeronave atrás mencionada, de acuerdo con el inventario de recibida y con todos los equipos adicionales que poseía al momento de su retención a favor de

la Compañía Representaciones Internacionales CIPRABEL S.A., de Panamá.

3. Que el valor comercial de la aeronave se actualice de conformidad con el ritmo de pérdida del valor adquisitivo de la moneda, según la

variación de los índices de precios certificada por el Banco de la República.

4. Que sobre la suma actualizada del numeral anterior se reconozcan intereses corrientes.

5. Que se señale una suma fija por concepto de lucro cesante que la pérdida de la aeronave le ha ocasionado a la compañía

Representaciones Internacionales CIPRABEL S.A.

6. Que se reconozcan los gastos judiciales en que ha tenido que incurrir a el actor para acudir en demanda contencioso administrativa”. 2º.- Fundamentos de hecho.

Aparecen relacionados en la demanda, folios 40 al 47 del expediente, en los siguientes términos: “1. El día 3 de marzo de 1988, por fallas mecánicas la aeronave de matrícula HP1129P, piper Seneca, PA-34-200T, de bandera panameña, colores azul y blanco, capacidad de seis (6) pasajeros, procedente del Aeropuerto de la ciudad de Panamá, con destino a la ciudad de Bogotá, debió efectuar un aterrizaje de emergencia por fuerza mayor en la pista auxiliar de Operación Agrícola denominada El GUAMO-FARCA, ubicada en el municipio del Guamo, Tolima, de propiedad del señor

GERARDO ARTUNDUAGA VARGAS.

2. La aeronave en referencia era comandada por el capitán EZEQUIEL GRICEDIO SUIRA RAMIREZ, de Nacionalidad Panameño y el copiloto JOSE MARIA PRADO ESPINOSA, colombiano, quienes fueron puestos a órdenes del Juzgado 33 de Instrucción Criminal, radicado en el municipio del Guamo, Tolima, una vez desabordaron la aeronave.

3. Dicha aeronave fue retenida por las autoridades del lugar, después de su aterrizaje, junto con la tripulación, por presunta violación del Decreto legislativo 1061 de 1964, que trata de contravenciones aeronáuticas por razones de Orden Público, habiendo sido puesto a disposición de la Gobernación del Departamento del Tolima, mediante oficio No. 001044 de marzo 9 de 1988, del Comando de Policía del

Departamento del Tolima.

4. Mediante Resolución No. 0376 de marzo 10 de 1988, el Señor Gobernador del Departamento del Tolima, Dr. GERMAN HUERTAS COMBARIZA, comisionó por el término de diez (10) días hábiles al

Señor Director de Orden Público y Justicia del Departamento, Dr. CARLOS CECILIO TOVAR MONTEALEGRE, “…para que conozca y adelante investigación con el fin de establecer la responsabilidad y retención de la aeronave mencionada”.

5. La anterior investigación culminó con la expedición de la Resolución No. 591 de septiembre 21 de 1989, en donde se resuelve absolver a los señores integrantes de la tripulación, Capitanes EZEQUIEL GRICEDIO SUIRA RAMIREZ y JOSE MARIA PRADO ESPINOSA, de todos los cargos y ordenó poner a disposición de la JURISDICCION PENAL ADUANERA Y LA DIRECCION GENERAL DE ADUANAS la aeronave, lo cual se cumplió mediante oficio número 505 D de octubre 6 de 1988, de la dirección de Orden Público y Justicia de la Gobernación del Departamento del Tolima mediante el cual se puso después de la

dirección General de Aduanas la aeronave y enviadas las diligencias al Juzgado de Instrucción penal Aduanera Reparto con Oficio Noviembre 17/88 correspondiéndole al Juzgado 2º de Instrucción Penal Aduanera radicado en Bogotá.

6. Mediante auto de Diciembre 6/88 el Juzgado 2º de Instrucción Penal Aduanera envió por competencia el expediente a Ibagué, al Juzgado

Unico de Instrucción Penal Aduanera.

7. El Juez Unico de Instrucción Aduanera de Ibagué avocó el conocimiento de Proceso el 14 de Diciembre de 1988.

8. En el auto que avocó la investigación dispuso solicitar al Sr.

Gobernador del Departamento del Tolima, se informara en dónde o en poder de quien se encontraba la aeronave a que nos hemos referido. Que dicha aeronave debía ser puesta a disposición del Juzgado en el Fondo Rotatorio de Aduanas de Bogotá, por el presunto delito de contrabando; para lo cual, se libró el Oficio 724 del 16 de Diciembre de 1988.

9. El Sr. Gobernador del Tolima, mediante Oficio 971D dio respuesta al Oficio del Juzgado en donde informa 1º. …. 2º…. (ver anexos).

10. Con marconi de Diciembre 21/88 el Juez Unico de Instrucción Penal Aduanera de Ibagué solicita al Fondo Rotatorio de Aduanas trasladar el avión a las Bodegas de dicho fondo en Bogotá, y mediante Oficio 557 de Diciembre 21/89 nuevamente el Juzgado Unico de Instrucción Penal

Aduanera de Ibagué puso a disposición de la Dirección General de Aduanas la aeronave tantas veces mencionada, en la pista de fumigación FARCA, BARROSO Jurisdicción del Guamo Tolima.

11. Lo anterior significa que la Dirección General de Aduanas tenía la obligación de custodiar la aeronave desde Octubre 6/88

12. Mediante oficio 557 de diciembre 21 de 1989 del Juzgado Unico de Instrucción Penal Aduanera de Ibagué, se puso a disposición de la Dirección General de Aduanas la aeronave tantas veces citada.

13. Mediante oficio 1032, calendado febrero 2 de 1990, el administrador de la Aduana Interior de Bogotá, dispone recibir, mediante acta de ingreso, la aeronave que les fue puesta a disposición por el Juzgado Unico de Instrucción Penal Aduanero de Ibagué, con oficio 557 de diciembre 21 de 1989.

14. Con oficio de febrero 19 de 1990, la abogada MIRIAM DIMAS de la Sección Legal de la Aduana Interior de Bogotá, dirigido al Subdirector del Fondo Rotatorio de Aduanas, solicita no tener en cuenta el oficio 1032 de febrero 9 de 1990, en el que se solicita recibir e ingresar al fondo una aeronave, puesta a disposición de la administración, por el Juzgado Unico de Instrucción Penal Aduanero de Ibagué en razón a que tal vehículo será devuelto a los interesados, por no haber motivos para prolongar su retención.

15. La Aduana interior de Bogotá, abrió el proceso administrativo número 083 de 1990, inmediatamente se puso a su disposición la

aeronave ya mencionada.

16. El día 27 de febrero de 1990, la Administración de la Aduana Interior de Bogotá, por Resolución 0443, decidió autorizar que la aeronave citada podía zarpar al exterior, previo el lleno de los requisitos legales aeronáuticos.

17. Cuando la Administración de Aduanas de Bogotá se dio cuenta que faltaba practicar la diligencia de reconocimiento y avalúo de la aeronave, procedió a dictar el auto número 1325 de marzo de 1990.

18. Mediante auto número 1325 de marzo 20 de 1990, se remite al coordinador de aforo el expediente 083 de 1990, a fin de que se practique diligencia de reconocimiento y avalúo DE LA MERCANCIA encartada.

19. En marzo 26 de 1990, en cumplimiento del auto precedente, el aforador AUGUSTO LEON ARDILA, informa que el día 21 de marzo de ese mismo año, practicó inspección ocular a la aeronave y halló solamente el fuselaje del mismo, el cual valoró en la suma de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000), posición arancelaria 88030221.

20. Una vez practicada la diligencia de reconocimiento y avalúo ordenado mediante auto, la Administración de Aduanas, procedió a proferir la Resolución número 0860 de abril 10 de 1990 modificando la resolución 0443 de febrero 27 de 1990.

21. Teniendo en cuenta que en el texto de las Resoluciones antes mencionadas se había incurrido en error sobre el verdadero número de matrícula de la aeronave, se expidió la Resolución 1554 de junio 29 de

1990.

22. Por las razones anteriores la Resolución número 0443 de febrero 27 de 1990, solamente quedó en firme o ejecutoriada el día 9 de julio de

1990.

23. En octubre 18 de 1990, el Jefe de la División de Resguardo de Aduanas, comunica al Señor Administrador de la Aduana Interior de Bogotá que el avión se haya (sic) totalmente desmantelado en el municipio de Guamo - Tolima y no se justifica por el costo del servicio, una vigilancia permanente, ya que solamente queda el fuselaje.

24. Mediante oficio de Octubre 22 de 1990, el Comandante de la Patrulla de Resguardo, HUGO MARINO HIDALGO HUERTAS, comunica al Jefe de Sección de Patrullaje de la Aduana, que la aeronave ha sido incinerada totalmente, que por informaciones recibidas del vigilante del aeropuerto en El GUAMO - FARCA, señor REYMUNDO GUTIERREZ, durante sus vacaciones se produjo el hecho de destrucción por incendio de la aeronave, en el mes de julio de 1990.

25. La Dirección General de Aduanas, exactamente la Administración de la Aduana interior de Bogotá, a quien conforme a la organización Jurisdiccional corresponde recibir las mercancías decomisadas en el Departamento del Tolima, al advertir en febrero de 1990, que no había efectuado ninguna diligencia tendiente a resolver la situación Jurídica, de la aeronave en mención, abrió investigación Administrativa en la que sin haber practicado una sola diligencia, sino con el simple análisis de la documentación existente en los procesos, cuyas copias le fueron

enviadas procedió a autorizar el zarpe de la aeronave hacia el exterior sin ni si quiera haber efectuado reconocimiento o haber recibido la aeronave conforme lo ordena el Art. 56 del Estatuto Penal Aduanero.

26. Igualmente, en forma arbitraria la Resolución 0443 de Febrero de 1990, establece que en caso de que la aeronave no zarpe en el término de meses (2) será declarada en abandono en favor del Estado, dándole a ésta tratamiento de “Mercancía”, lo cual constituyó una falla en el servicio de parte de la administración, pues dicho tratamiento solamente puede darse a objetos o elementos que ingresan al país, con ánimo de ser nacionalizados, para lograr permanencia definitiva en él, mediante este mecanismo legal y ser objeto de comercio. No puede decirse lo propio de una aeronave que estaba bajo condiciones especiales temporales en Colombia, amparada con la documentación necesaria del DAAC, para su ingreso temporal a Puerto o Aeropuerto Nacional y que por razones de fuerza mayor como fue la falla mecánica sufrida, debió efectuar una aterrizaje forzoso y de emergencia, habiendo sido obligado a permanecer en el país por un tiempo superior al previamente autorizado por las Autoridades de Colombia, desde el día de su aterrizaje hasta el día 9 de julio de 1990, cuando quedó en firme la Resolución No. 1554 de Junio 29 de 1990, de la Aduana Interior de Bogotá que ordenó su liberación.

La aeronave permaneció a disposición de la autoridades Colombianas y sometida a varios procesos investigativos desde el momento de su aprehensión tiempo en el cual fue sufriendo deterioro hasta ocurrir su

incineración actual y obviamente su pérdida total.

27. Cuando el propietario de la aeronave y representante de la compañía, fue autorizado para zarpar con ella al exterior, esta no existía y había sido tal la negligencia y falla en el servicio por parte de la administración, que ni siquiera se había dado cumplimiento de su parte al deber u obligación legal de su custodia, lo cual puede apreciarse en las comunicaciones intercambiadas entre quienes la ordenaban y quienes debían cumplir con esta misión, en donde se aduce falta de mecanismos legales y económicos para hacerlo, hasta llegar a comunicar que la aeronave había sido incinerada cuando el Administrador (Sector Privado) del Aeropuerto o Pista donde se encontraba había estado disfrutando de vacaciones.

28. La Aeronave no podía en ningún caso ser declarada en abandono por las autoridades Aduaneras en favor del Estado, pues si bien es cierto que había sido vinculada a varios procesos Administrativos y Judiciales en ellos estaba establecida su legalidad en todos sus aspectos y por lo tanto la Administración que era quien la había retenido por ordenes (sic) de las Autoridades Nacionales, debió una vez verificada su documentación de ingreso al país haber ordenado la entrega a su propietario bajo el inventario que había elaborado al momento de su aprehensión.

29. El Art. 90 de la Constitución Nacional establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las Autoridades Públicas y en el caso que nos ocupa puede observarse que se trata de una falla del servicio de la Administración, al no haber puesto bajo

custodia la aeronave incautada habiendo omitido dar cumplimiento a la obligación establecida en el Art. 56 del Estatuto Penal Aduanero cual dice (sic) “Custodia. El Fondo Rotatorio de Aduanas y demás depositarios tienen el deben de custodia y administración de los bienes que les hayan sido entregados en depósito, de conformidad con los códigos civil y de procedimiento civil.”. Lo cual dio lugar a la pérdida total de la Aeronave en manos de la Administración, quién desde su aprehensión hasta la terminación definitiva de su función investigativa, descuidó y abandonó la Aeronave y permitió su destrucción integra (sic) hasta el punto que cuando resolvió devolverla a sus propietarios, esta (sic) ya no existía, lo cual imposibilitó su recibimiento por parte de los interesados, que durante todo el tiempo de Investigación estuvieron solicitando su devolución, la cual no se cumplió por capricho de la Administración en mantenerla retenida aún cuando estaba probada legalmente su propiedad, ingreso al país, justificado su aterrizaje en lugar no autorizado, en razón de una falla mecánica.” 3º. La sentencia recurrida. El tribunal admitió como probado el hecho de la falta de custodia y vigilancia a que la Dirección General de Aduanas estaba obligada, lo que permitió su pérdida total por saqueo, deterioro y destrucción. En consecuencia, condenó a esa entidad al pago actualizado de la suma de $ 76’667.407.01 por concepto de daño emergente y negó las demás súplicas de la demanda. 4º.- Razones de la apelación.

Tanto la parte actora como la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales interpusieron oportunamente recurso de apelación. La primera, porque a su juicio el tribunal debió reconocer la indemnización por lucro cesante pues, no obstante que en efecto la aeronave era de uso privado, ello no impedía al propietario obtener alguna renta por concepto de alquiler. Además el propietario, en razón de sus actividades comerciales, debió asumir los costos que le ocasionaron la imposibilidad de utilizar ese medio de transporte, los que igualmente le deben ser indemnizados. Agrega que es también inequitativo el desconocimiento del interés corriente que debe producir la suma en que fue valorada la avioneta, pues la sola fórmula del valor actualizado no guarda proporción real con la inversión que poseía el demandante. En consecuencia, solicita se revoque el ordinal 3º del fallo. Por su parte, la DIAN estima que el fallo debió ser absolutorio porque el demandante no cumplió con la exigencia establecida en el parágrafo del artículo 107 de la ley 6 de junio 30 de 1992, según el cual, dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esa ley quien tuviera “cualquier tipo de pretensión, derecho, reclamo, acción o participación frente al Fondo Rotatorio de Aduanas, derivados de acciones de aprehensión, decomiso, almacenamiento, enajenación de mercancías, así como de las demás acciones derivadas del ejercicio de las funciones de su competencia, deberán presentar personalmente ante el jefe de la Oficina Regional de Aduana respectiva, memorial escrito en el que conste el valor de la pretensión, derecho, reclamo, acción o participación, así como la cuantía de

las indemnizaciones y demás valores a que tengan derecho, indicando los fundamentos de hecho y de derecho de las mismas. Durante el lapso señalado en el inciso anterior, se entienden suspendidos los procesos y acciones de cualquier naturaleza que se hayan instaurado contra el Fondo Rotatorio de Aduanas, y no se podrán instaurar nuevos procesos. Las pretensiones, derechos, reclamos, acciones o participaciones que no se presentaren en la forma prevista en este artículo, se entenderán caducados, desistidos o prescritos, según el caso, y sobre los mismos no se podrá proseguir o iniciar proceso alguno”. Igualmente, la obligación de custodia y administración que se predica del Fondo Rotatorio de Aduanas supone la entrega en depósito de los bienes, física o documentalmente, cuestión sobre la que no existe prueba alguna en el expediente. Además, mediante resoluciones 443 de febrero 27 de 1990 y 860 de abril 10 del mismo año, la Aduana Interior de Bogotá autorizó al demandante el retiro de la aeronave, lo que es aceptado por éste mediante documento de fecha julio 17 de 1990 y, sin embargo, no lo hizo. Anota, por otro lado, que los múltiples actos administrativos expedidos en desarrollo de la investigación administrativa no fueron impugnados; entre ellos, el contenido en la resolución 0368 de febrero 4 de 1991, mediante la cual se declaró en abandono la aeronave a favor de la Nación. La acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho pero como el actor no agotó vía gubernativa y le caducó la acción, escogió entonces la de reparación directa

pretendiendo el restablecimiento de un derecho. En consecuencia, como adicionalmente no se demostró claramente la falla del servicio, solicita revocar la sentencia. Dentro del trámite de esta instancia presentaron alegatos de conclusión el Departamento del Tolima (fls. 243 a 245), el actor (fls. 246 a 248) y la DIAN (fls. 249 a 258). El Ministerio Público guardó silencio. El Departamento del Tolima solicita la confirmación del fallo en cuanto lo exoneró de responsabilidad. Afirma que no era la autoridad competente para custodiar y cuidar la aeronave, porque desde el 27 de septiembre de 1988 la Dirección de Orden Público y Justicia la ordenó poner a disposición de la Justicia Penal Aduanera y, conforme al fallo, los hechos que ocasionaron la presunta falla del servicio ocurrieron entre el 17 de noviembre de 1988 y el 10 de abril de 1990. El actor, por su parte, insiste en el reconocimiento del lucro cesante porque, a pesar del dictamen adverso de los peritos, ese perjuicio en realidad existió y su reconocimiento se había solicitado en el petitum de la demanda. A su turno la DIAN, haciendo referencia a las razones de impugnación del demandante, sostiene que no existe prueba del lucro cesante y que la indexación o actualización del daño emergente es incompatible con el interés corriente o comercial. Comparte, por lo tanto, la decisión del a quo con relación a estas pretensiones. Aduce que el bien no se le entregó en depósito mediante inventario detallado conforme lo disponen los artículos 56 y 57 del Decreto 51 de 1987, de

manera que la obligación de custodia para el Fondo Rotatorio de Aduanas surge sólo a partir del momento en que la Justicia Penal Aduanera puso el bien a disposición de la Aduana Interior de Bogotá, lo que ocurrió el 21 de diciembre de 1989 por oficio No. 557 suscrito por el Juez Único de Instrucción Penal Aduanera de Ibagué. Si hasta esta fecha la avioneta no le había sido entregada en depósito jurídica ni físicamente, el deterioro o los daños sufridos hasta ese momento no son responsabilidad de la Dirección General de Aduanas ni del Fondo Rotatorio. El administrador de la Aduana de Bogotá dispone recibir el bien mediante acta de ingreso en febrero 2 de 1990 y en marzo siguiente ordena su reconocimiento y avalúo. Pero el 26 de marzo, al practicarse la inspección ocular, se estableció que únicamente se hallaba el fuselaje e forma deteriorada e incompleta y se valoró en $ 500.000. Concluye que “ya habían transcurrido 2 años desde la retención de la aeronave en la pista de FARCA, municipio del Guamo Tolima, hasta la fecha en que la Administración Aduanera asume la competencia y ordena el ingreso de la misma al Fondo Rotatorio de Aduana, lapso durante el cual se produce el desvalijamiento; y la custodia y cuidado no estaba bajo la responsabilidad del Fondo, pues la avioneta permaneció siempre ern la citada pista a órdenes y responsabilidad de la Jurisdicción Penal Aduanera, desvalijamiento del cual nada tuvo que ver ni el Fondo Rotatorio de Aduanas, ni la Dirección General de Aduanas”.

Finalmente, anota que entre el 21 de diciembre de 1989 y el 4 de febrero de 1991 la administración expidió una serie de actos, el primero de los cuales, contenido en la resolución 0443 de febrero 27 de 1990, dispuso la entrega de la aeronave y señaló a partir de su ejecutoria el plazo de dos meses para decretar el abandono legal. Sin embargo, nada hizo el demandante en ese sentido, como tampoco realizó gestión alguna entre el 3 de marzo de 1988 y el 21 de diciembre de 1989, tendiente a indagar por el destino de su aeronave y a obtener su devolución. Por esta razón, agrega, en gracia de discusión la responsabilidad debería ser compartida. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conviene precisar, inicialmente, si la vía escogida por el demandante era la adecuada para sacar avante sus pretensiones o si, como lo ha reiterado la entidad apelante, debió instaurarse la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Para la Sala no cabe duda de que, aunque en principio, en tanto las pretensiones no tienen fundamento fáctico en las decisiones adoptadas por las autoridades aduaneras -cuya legalidad, sin embargo, reprocha el actorsino en la omisión de la administración consistente en la ausencia de la debida vigilancia y cuidado que debía observar sobre un bien que tenía bajo su custodia, lo que originó la pérdida de la aeronave, la acción de reparación directa era la pertinente, la declaratoria de abandono de la aeronave introduce un elemento diferenciador que es necesario precisar para determinar su alcance.

En efecto: mediante resolución No. 0443 de febrero 27 de 1990, el Administrador de la Aduana de Bogotá dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: La aeronave aprehendida puede zarpar para el exterior cuando los interesados presenten a la Autoridad Aduanera la autorización de salida expedida por la autoridad competente.

ARTÍCULO SEGUNDO: En el sitio donde se encuentra la aeronave será custodiada por el personal que al efecto destaque el Jefe de la División del Resguardo de esta Aduana y el pago del servicio de vigilancia lo cancelarán los interesados conforme a la legislación vigente.

ARTÍCULO TERCERO: El plazo de 2 meses para decretar el Abandono Legal de la Aeronave comenzará a contarse a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta Resolución”.

Con posterioridad a este acto, que se declaró debidamente ejecutoriado el 2 de octubre de 1990 (fl. 25 C-2), el mismo Administrador de la Aduana de Bogotá expidió la Resolución No. 368 de febrero 4 de 1991 (fl. 64 C-2), en la que se estableció: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR abandonada a favor de la Nación la mercancía consistente en los restos o fuselaje deteriorado, incompleto e incinerado de los que fue el avión Piper Séneca II de matrícula Panameña HP1129P, reconocido como de la posición arancelaria 88.03.02.21, gravamen 5%, Libre Importación y con avalúo inicial de $500.000.oo, la cual se encuentra en el sitio indicado en la

parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: REMITIR copias de esta providencia a los Jefes de las Divisiones de Almacenamiento de la Subdirección Fondo Rotatorio, Almacenamiento y Enajenaciones de esta Administración y Resguardo de esta Administración.

ARTÍCULO TERCERO: Contra esta resolución proceden lo