CE-73001-23-31-000-1996-4028-01(14577)-2003

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones

económicas inicialmente pactadas. Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato.

Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”. Es solamente la relación aproximada, el “equivalente honrado”, según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; “como un cálculo”, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. HECHO DEL PRINCIPE - Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPESupuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis, sostiene que éste “alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste”. De allí que “en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal”. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto

general y abstracto. - La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, “cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial,

determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante”, ya que “el álea “normal”, determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”, aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato”. De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial, con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. TEORIA DE LA IMPREVISION - Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISIONDiferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPECargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO - Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY - Propósito La teoría de la imprevisión, se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución. Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad. En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; “supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit,

que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante”. En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. De los antecedentes jurisprudenciales se deduce, que sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su “especificidad y

gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación”. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938; concepto 561 del 11 de marzo de 1972; sentencia de febrero de 1983, Exp. 4929; sentencia de 27 de marzo de 1992, Exp. 6353; concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002, Exp. 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL - Ley 104 de 1993, artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE - La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista, persona natural o jurídica, que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Se trata, pues, de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías, gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. 213 Constitución Política), luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el

Congreso de la República, que no fue expedida por la entidad pública contratante, el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente, no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. No cabe duda, sin embargo, que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989, pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales, como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. Se impone, por tanto, el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto, en consideración a que la ley 104 de 1993, al no haber sido proferida por la entidad pública contratante, constituyó un hecho externo a las partes, que, de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría, haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y utilidadescomo factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio

una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. Concluye la Sala de lo anterior, que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración, en forma grave, tal circunstancia no se acreditó suficientemente. Para determinar si, en efecto, ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato, debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba, que de paso se advierte, no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada), o si era del 5 o/o, según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. Era necesario, pues, que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato, provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. La doctrina, como ya se dijo, coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión, la ecuación económico financiera del contrato, considerada al momento de su celebración, debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la

utilidad esperada, si pretende ver restablecida dicha ecuación, que fue lo que en el presente caso no ocurrió. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial, que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato, habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.

Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Demandado: INSTITUTO

NACIONAL DE VIAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577)

Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del

c.c.a., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s.s. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes, y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. Se dice lo anterior porque: a. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89, cuyo objeto fue la “REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA, DE LA CARRETERA IBAGUE - MARIQUITA”, se expidió la ley 104 de 1993, estableciendo en su artículo 123 y s.s., una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición, para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes. En razón de lo anterior, a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido, lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. b. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible, para las partes (hecho del príncipe), que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo, sin actualización,

de $95.388.403, lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS “I.N.V.” ANTES EL FONDO VIAL NACIONALa restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1.989, pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89, por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993, cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69, 70, 71 y 72, asciende a la suma de $95.388.403.

TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993, se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo, a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo, de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el

Departamento Nacional de Estadística -DANE-.

CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal, seis por ciento (6%), sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo, tal como lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, a título de lucro cesante.

QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante, intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria, e intereses moratorios después de ese término, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A.

2. Los hechos 2.1 Entre el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías, y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda., se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000Lérida de la carretera Ibagué - Mariquita. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1.990; 717 de 1991; 266 de 1992; 021 y 803 de 1993; 333 de 1994; 383, 714, 411-7-89, 411-9-89 y 41110-89 de 1995. 2.2 La ley 104 de 1993 estableció “una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”, para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías, la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. 2.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994, ya en vigencia de la ley, se celebraron los contratos adicionales Nos, 333 de 1994, 714, 411-9-89 y 411-1089 de 1995, sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior, en las actas de obra números 64, 69, 70, 71 y 72,

correspondientes a los meses de abril, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1995, respectivamente, por un valor total de $95.388.403. 2.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813.171.600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado, “todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato”, ajustados a la fecha de la ejecución; es decir, “las adiciones ... se hicieron sin contar ajustes”. 2.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta, los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. 2.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas, razón por la cual “tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada, por razones no imputables a él, mayor costo que en ningún momento, como es lógico, se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes, lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer”. 2.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. 637), el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución, “sin aceptar para ningún caso, reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. Es decir, sin aceptar la

existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor”.

3. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2, 58 y 90 de la Constitución; 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983.

El concepto de esa violación lo hace consistir en que “de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993, se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato, por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor, que se hicieron a los contratos ya existentes”. Debe, entonces, darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato, admitido jurisprudencialmente por la Corporación, en tanto el contratista tiene derecho a que la administración “reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos”, principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. No es posible para el contratista prever “cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país... para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección”. Adicionalmente, en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios, la cláusula correspondiente a su valor “apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes, pero no tiene valor

vinculante u obligacional”, lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado, no requieran de suscripción de contratos adicionales. “Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado, se colocó ... en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto... previsto en la ley 104 de 1993, la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes”.

4. La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Adicionalmente señaló que “al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato, sino provenir de un mandato legal, no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual, en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual.- De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales, ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el

Contratista.-“

5. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con base en el cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato, el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial, contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista, punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos. Tampoco se ocupó “de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra, cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio”, a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda. Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. demandó por la misma razón, se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem “imprevistos” en los contratos estatales, olvidando que “tal porcentaje integrante del A.I.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados; pero, por sobretodo, no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato, como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. ... el factor o porcentaje del A.I.U, conocido como imprevistos, está definido como parte del precio del valor del contrato pactado, es parte de los derechos económicos del contratista, con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra, que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras, no de los impuestos que puedan crearse en el futuro”.

En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica, como si la mejor prueba no fuera “la propia certificación expedida por el Instituto, donde constan los descuentos efectuados al contratista, descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que, obviamente, no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que, a fortiori, significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad”. En otras palabras, aduce la demandante, “el descuento, le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada, lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos, independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa ... No es el monto en si mismo de l