CE-73001-23-31-000-1997-05941-01(18338)-2011

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra declaratoria de desierta de licitación / DECLARACIÓN DE DESIERTO DE PROCESO LICITATORIO - Por encontrarse una única propuesta que se ajusta a lo solicitado en el pliego de condiciones / ACTO DE DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACIÓN - Nulidad por falsa de motivación / FALSA MOTIVACIÓN - La oferta única cumplía con los requisitos exigidos en el pliego Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 22 de febrero de 2000, por medio de la cual accedieron a las súplicas de la demanda. (…) Para efectos de decidir sobre la nulidad de los actos administrativos acusados, deberá determinarse si de acuerdo con los postulados legales es viable la adjudicación de una licitación a un proponente cuando no existe pluralidad de ofertas o si por el contrario, tal circunstancia conlleva a la declaratoria de desierta de la misma. (…) Corresponde entonces determinar si las resoluciones proferidas por la Administración Departamental del Tolima, son violatorias de las normas legales y reglamentarias, o si adolecen de falsa motivación o fueron proferidas con desvío de poder. DESISTIMIENTO - Noción. Fundamento normativo / DESISTIMIENTO - Clases. Características esenciales / DESISTIMIENTO - Renuncia expresa y voluntaria de las partes respecto de la demanda, de la instancia, de la acción, de un acto procesal o la pretensión / DESISTIMIENTO - Efectos. Su aceptación

produce todos los efectos de la cosa juzgada Conviene recordar que se entiende por desistimiento la renuncia voluntaria y expresa que hacen las partes, sea de un acto procesal, del proceso o de la pretensión, el desistimiento es incondicional y sólo perjudica a quien lo hace. (…) Tradicionalmente se han reconocido varias clases de desistimiento, entre otras: De la demanda, es una facultad del actor, quien decide retirar el escrito de demanda antes de que ésta haya sido notificada al demandado. En este caso aún no ha surgido la relación procesal. De la instancia, que implica que el demandado ya ha sido convocado al juicio y entonces, se requerirá su consentimiento expreso para que surta efectos. De la acción, que en realidad es una renuncia del derecho o de la pretensión. En este caso, el desistimiento prospera aun sin el consentimiento del demandado. De un acto procesal tal como un recurso, la solicitud de prueba etc., caso en el cual corresponde a la parte que lo produjo y sólo afecta al acto procesal desistido. (…) La resolución que aprueba el desistimiento, produce los efectos de una demanda infundada, con la autoridad de cosa juzgada y cuando el desistimiento no se refiere a todas las pretensiones o si sólo es deducido por uno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. (…) En cuanto a su regulación debe acudirse a los artículos 341, 342, 343-4 y 345 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 341 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 342 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 343 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 345

DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES - Oportunidad legal. Mientras no se haya pronunciado la sentencia que ponga fin al proceso De esta manera, si la norma procesal indica que se puede desistir de la demanda mientras no se haya proferido sentencia que ponga fin al proceso, con mayor razón, la oportunidad para desistir de una sola de las pretensiones puede hacerse en el mismo término. DESISTIMIENTO DE PRETENSIÓN - La ley no contempla que sea aceptada o consentida por la contraparte / DESISTIMIENTO DE PRETENSIÓN - No comporta violación del debido proceso y del derecho de defensa de la entidad pública demandada En cuanto a la presunta violación del debido proceso y del derecho de defensa de la entidad pública por cuenta de dicho desistimiento, debe precisarse en primer lugar, que la renuncia de una pretensión en nada afecta a la parte demandada, ya que sus derechos no se ven limitados o reducidos por este hecho que proviene de la voluntad exclusiva y del derecho de acción que tiene la parte actora, al punto que las mismas disposiciones legales no contemplan que ésta sea aceptada o consentida por la contraparte. De otro lado, si bien el desistimiento se produjo de manera posterior a la contestación de la demanda, a lo largo del proceso la parte demandada ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre éste, con lo cual la presunta violación del debido proceso o de su derecho de defensa no ha tenido ocurrencia. CADUCIDAD - Término para demanda declaratoria de desierta de licitación /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Oportunidad para controvertir actos previos al contrato Al respecto debe precisarse que para la época en que fue proferido el fallo de primera instancia, en el año 2000, se consideraba que declaratoria de desierta de una licitación era un acto previo al contrato, al que se debe aplicar el inciso 2º del artículo 87 del C. C. A., puesto que tenía como finalidad precisamente impedir la culminación del proceso licitatorio, de tal suerte que la acción pertinente resultaba ser la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista por el legislador para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, tal como reza el artículo 85 del C.C.A, pero esta posición fue luego recogida, mediante auto de agosto 2 de 2006, en el cual se consideró que no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el artículo 87 del C.C.A. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las distintas posiciones jurisprudenciales respecto del término de caducidad para demandar actos precontractuales, consultar sentencia de 31 de agosto de 2005, Exp. 29113, CP. María Elena Giraldo Gómez; y auto de 2 de agosto de 2006, Exp. 30141, CP. Ramiro Saavedra Becerra.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87 ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO - Concurrencia de oferentes como requisito de la licitación pública en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 /

LICITACIÓN PÚBLICA - Pluralidad de proponentes como requisito exigible / CONCURRENCIA DE OFERENTES - Requisito eliminado por la ley 80 de 1993 / DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACIÓN PÚBLICA - Fundamento normativo. Procedencia por motivos que impidan la escogencia objetiva del contratista El Decreto Ley 222 de 1983 estableció como uno de los requisitos exigibles la concurrencia de oferentes en la licitación o concurso y así se advertía en los pliegos de condiciones, ya que la inobservancia de dicha regla imponía la declaratoria de desierta del proceso de selección. Este requisito fue eliminado por la Ley 80 de 1993, que no contiene una disposición similar, mientras que en su artículo 25, numeral 18 al referirse al principio de economía dispone que la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista. Esta norma debe interpretarse armónicamente con el artículo 29 ibídem, según el cual “es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”, por esta razón, resulta indispensable que al elaborar los pliegos de condiciones se definan reglas del juego claras y precisas, que permitan llegar a término el proceso de escogencia del contratista.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 29

OFERTA ÚNICA - No es motivo suficiente para declarar de desierta la licitación pública / PROPONENTE ÚNICO - No impide que la entidad pueda establecer si la oferta es favorable / ÚNICO PROPONENTE - Selección objetiva. Comparación de requisitos establecidos en los pliegos con los precios y condiciones del mercado La existencia de un único proponente no es motivo suficiente para que se declare desierta una licitación, en la medida en que no impide que la entidad pueda establecer si la oferta es favorable o no, porque en esos casos puede acudir, como ya se dijo, a la comparación frente a los requisitos establecidos en los pliegos, o los estudios previos, precios y condiciones del mercado, etc. (…)Corolario de lo anterior resulta, que la existencia de un proponente único no es un argumento válido para proceder a la declaratoria de desierta de una licitación, ya que en aplicación del principio de economía, ella sólo procede por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la concurrencia de ofertas como requisito de la licitación pública, consultar sentencia de 24 de junio de 2004, Exp. 15235, CP. Ricardo Hoyos Duque. NULIDAD DEL ACTO DE DECLARATORIA DE DESIERTA DE PROCESO LICITATORIO - Procede por probarse falsa motivación por parte de la entidad contratante / NULIDAD DE ACTO DE DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACIÓN PÚBLICA - Por contar con una propuesta que cumplía con los requisitos mínimos exigidos / DECLARATORIA DE DESIERTA DE

LICITACIÓN PÚBLICA - No procedía al verificarse la existencia de una única propuesta hábil en la licitación que cumplía con la condición de ser favorable a la entidad La Resolución 309 del 28 de julio de 1997, (…) concreta entonces la violación de las disposiciones legales y de las reglas de la licitación, por cuanto, en primer lugar, se procede a confirmar la declaratoria de desierta de la licitación, a pesar de reconocer expresamente que la licitación contaba con una propuesta que cumplía con los requisitos mínimos exigidos y por otra parte, se introdujo un nuevo requisito, no contemplado en los pliegos de condiciones, utilizando como justificación un argumento que como se vio resulta contrario a las disposiciones de la Ley 80 de 1993. (…) Estas son razones suficientes para considerar que el contrato debió adjudicarse al consorcio GalánGómez por haber presentado la única propuesta hábil en la licitación y por cumplir esta con la condición de ser favorable a la entidad. (…) Lo expuesto permite entonces concluir que las resoluciones antes analizadas deberán ser anuladas. PLIEGO DE CONDICIONES - Privación injusta de valoración de la oferta al proponente con la oferta más favorable / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA - Monto del perjuicio causado a quien se excluyó del derecho de participar en la licitación / OFERTA ÚNICA - No adjudicatario. Indemnización. Monto / NULIDAD DE ACTO DE DECLARA DESIERTA LICITACIÓNResponsabilidad del Estado. Utilidad dejada de percibir por el actor al no

habérsele adjudicado el contrato La providencia de primera instancia expresó que en materia de perjuicios encontró probados los gastos en que incurrió el consorcio para la constitución de la garantía de seriedad de su oferta (cancelación de la prima de la garantía) y condenó también al reconocimiento de la suma dejada de percibir por cuenta de la no adjudicación del contrato. En la providencia de primera instancia se incluyó como pago de perjuicios la suma que se amparó con la garantía de seriedad de la oferta, pero en estos casos el Consejo de Estado sólo ha reconocido la utilidad dejada de percibir por el actor, al no habérsele adjudicado el contrato, y teniendo en cuenta que la providencia fue apelada por la parte demandada, se modificará la decisión para ajustarla a los precedentes fijados por esta Sala. El valor de la propuesta presentada por el consorcio demandante fue de 988.805.339 y la utilidad esperada era el 5% de ese valor, es decir la suma de $49.440.266,95, la cual debe ser actualizada con la siguiente fórmula.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, agosto treinta y uno (31) de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-1997-05941-01(18338)

Actor: CONSORCIO JOSÉ GUILLERMO GALÁN - FERNANDO GÓMEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO.

Resuelve la Sub-Sección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 22 de febrero de 2000, por medio de la cual accedieron a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 28 de noviembre de 1997, los señores José Guillermo Galán Gómez y Fernando Gómez Rojas, integrantes del Consorcio del mismo nombre, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentaron demanda contra el Departamento del Tolima, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones 290 de julio 9 de 1997, 309 de julio 28 de 1997 y 395 de agosto 29 del mismo año, a través de las cuales se declaró desierta una licitación y se dispuso celebrar una contratación directa. 1.1. Pretensiones Principales. 1.- Que son nulas las Resoluciones 290 de julio 9 de 1997, por medio de la cual el Gobernador del Departamento del Tolima, declaró desierta la Licitación Pública DTST No. 003 de 1997 para la construcción de obras de arte, terraplenes, base y pavimento, mezcla planta en caliente del sector K2 000k19 000 de la vía Santa IsabelJunín; la Resolución 309 de julio 28 de 1997, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera mencionada y la No. 395 de agosto 29 de 1997, mediante la cual se ordenó contratar directamente el objeto de la citada licitación con la firma Concay S.A, por cuanto fueron expedidas con violación

manifiesta de normas superiores y con desviación de poder. 2.- Que en consecuencia, es igualmente nulo, de nulidad absoluta, el contrato No. 413 de septiembre 9 de 1997 celebrado directamente entre el Departamento del Tolima y la sociedad Concay S.A. para la construcción de la obra mencionada en el numeral anterior, como resultado de la ilegal declaratoria de desierta de la Licitación No. 003 de 1994 (esta pretensión fue posteriormente desistida). 3.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y para efectos del restablecimiento del derecho, se condene al Departamento del Tolima al pago de los perjuicios materiales, en su expresión de daño emergente, que se les causó al no haberse adjudicado en su favor la Licitación Pública No. DTST No. 003 de 1997, con motivo de la expedición de los actos acusados, perjuicios estimados en $98.880534.oo, que equivale al valor de la garantía de seriedad de la oferta, tal como lo ha definido para casos similares el Consejo de Estado. 4.- Que el monto de la indemnización por daño emergente se actualice para compensar la pérdida del poder adquisitivo del peso, entre la época en que se causó el daño y la fecha del pago efectivo como lo dispone el artículo 178 del C.C.A. 5.- Que como lucro cesante se reconozcan intereses sobre el valor del daño emergente actualizados desde la fecha de notificación de la Resolución 290 de julio 9 de 1997, hasta la fecha de la sentencia. 6.- Que se condene al pago de intereses corrientes sobre la cantidad líquida reconocida durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia e

intereses moratorios después de ese término, como lo dispone el artículo 177 del C.C.A. 7que se condene en costas. 1.2. Pretensión Subsidiaria. 1.- En caso de no reconocerse el pago de los perjuicios materiales en su expresión de daño emergente por el valor equivalente a la garantía de seriedad de la oferta, se condene al pago de la cláusula penal pecuniaria prevista en la última parte de la cláusula décima octava de la minuta del contrato anexa al pliego de condiciones de la Licitación, perjuicio estimado en $98.880.534.oo tal como lo ha definido en otras oportunidades el Consejo de Estado.

2. Hechos.

Los hechos fueron resumidos en la providencia así: “1. Mediante Decreto 446 de abril 18 de 1997, el Gobernador del Departamento del Tolima ordenó la apertura de la Licitación Pública DTST No. 003 de 1997, para la construcción de la vía Santa Isabel Junín. 2.Dentro del plazo de la licitación presentaron propuestas Concay S.A. y el consorcio demandante.

3. El Comité de evaluación rindió el correspondiente informe acerca de las propuestas y recomendó al Gobernador declarar desierta la licitación, ya que ninguna de las presentadas cumplía con el equipo mínimo exigido.

4. La parte actora no conoció el término a partir del cual el informe permaneció a disposición de los proponentes y tampoco conoció el informe mismo para ejercer el derecho a formular observaciones e incluso, el representante del consorcio, en comunicación de julio 3 de 1997, solicitó al Comité Técnico Asesor de la

Secretaría de Transporte del Departamento del Tolima le explicara la razón por la cual hasta esa fecha no se le había informado sobre la evaluación de las propuestas.

5. Como al consorcio no le fue comunicado ese acto, el representante del consorcio acudió a la audiencia de adjudicación con el fin de que se le concediera un término prudencial para estudiarlo y expresar sus observaciones, de modo que se debía prorrogar el plazo para la adjudicación, solicitudes que fueron negadas.

6. El Gobernador del Departamento acogió la recomendación del comité evaluador y, mediante resolución 290 del 9 de julio de 1997, notificada al representante del consorcio el 15 de julio de 1997, declaró desierta la licitación, decisión contra la cual el consorcio actor interpuso oportunamente el recurso de reposición para que se revocara dicha resolución y, en su lugar, se hiciera la adjudicación en su favor.

7. Las críticas efectuadas a la propuesta por el Comité Evaluador se refirieron a los equipos del consorcio, pero en el recurso, el consorcio puso de presente que según las reglas del pliego de condiciones la disponibilidad del equipo propio debía demostrarse con las facturas o documentos de compraventa que acrediten la propiedad en cabeza del proponente y que ellos deben estar inscritos en el registro de proponentes de la Cámara de Comercio y todas estas condiciones eran cumplidas cabalmente en su propuesta, sin que pudieran exigirse nuevos requisitos y se aclaró que aún en el evento de descartar la retroexcavadora Hitachi que al parecer tenía inconsistencias en su identificación, se propuso

alternativamente otro equipo propio, un Bulldozer de 150 HP que de acuerdo con el numeral 3.2.4. del pliego, podía remplazar o sustituir al otro.

8. Al resolver el recurso, mediante resolución 309 de julio 28 de 1997 y a pesar de reconocer expresamente el error en que incurrió la administración al descalificar la propuesta del consorcio violando normas superiores, el Gobernador confirmó lo decidido inicialmente.

9. Esta última resolución fue notificada personalmente al representante del consorcio demandante el 5 de agosto de 1997. Posteriormente, el Gobernador expidió la resolución 395 del 29 de agosto del mismo año, mediante la cual, invocando el literal g) del ordinal 1º. Del artículo 24 de la ley 80 de 1993, que autoriza contratar directamente cuando se declara desierta una licitación, ordenó contratar directamente con Concay S.A.”

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación.

La parte actora considera violados los artículos 6, 29, 121 y 209 de la Constitución; 3,24 (numerales 1º lit. h, 5 lit. b, 6 y 8), 25 (numerales 1, 2, 3 y 18), 28, 29 y 30 (numerales 9, 10 y 11) de la ley 80 de 1993; 12 del Decreto Reglamentario 855 de 1994; 6 del Decreto Reglamentario 287 de 1996; y 3 del C.C.A. Los demandantes acusan las resoluciones por violación manifiesta de las normas legales y reglamentarias por cuanto el Decreto 222 de 1983 exigía el requisito de

la concurrencia para evitar la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, de modo que no se podía adjudicar cuando no existían al menos dos propuestas hábiles que permitieran hacer un cotejo entre ellas. Esto fue eliminado en la Ley 80 de 1993, tal como se puede comprobar con la exposición de motivos del proyecto de ley, en el que se consignó expresamente dicha circunstancia, de tal suerte que actualmente solo procede esa decisión cuando ninguno de los proponentes cumpla con los requisitos y exigencias del pliego de condiciones, lo cual está en consonancia con el principio de economía consagrado en el artículo 25 del estatuto contractual, que en su numeral 18 dispone que la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista. Al ser eliminado en la Ley 80 de 1993 el requisito de concurrencia, resulta entonces violatorio del principio de economía la declaratoria de desierta cuando existe un solo proponente y también del principio de transparencia, ya que el artículo 24 numeral 5 literal b) ibídem, señala que se establecerán reglas objetivas, justas, claras y completas que eviten la declaratoria de desierta de una licitación o concurso. Esta interpretación se corrobora con lo dispuesto en el Decreto 855 de 1994, artículo 12 donde se establece que cuando se declare desierta la licitación porque no se presente propuesta o porque ninguna se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia podrá celebrarse directamente el contrato, al igual que el artículo 6 del Decreto 287 de 1996 dispone que no procederá la declaratoria de

desierta cuando solo se presente una propuesta hábil y ésta pueda ser considerada como favorable para la entidad, entendiendo por tal, la que se ajuste a los criterios legales de selección objetiva y a los previstos en los pliegos de condiciones. Cuando existe una sola propuesta hábil, debe establecerse su favorabilidad con base en los factores de selección establecidos en los pliegos de condiciones y con los estudios efectuados por la entidad. Estas son razones suficientes para expresar que la afirmación contenida en la Resolución 309 de julio 28 de 1998, según la cual por la importancia del proyecto se requiere de la comparación de por lo menos dos propuestas para cumplir con la selección objetiva, no es válida, sobre todo porque la declaratoria de desierta es reglada y solamente puede apoyarse en las causales taxativas previstas en la ley. Se insiste en que según el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, el ofrecimiento más favorable es el que resulte de la aplicación de los factores de escogencia, previamente determinados por la entidad en los pliegos de condiciones y es que en estos se dejó consignado que no podrían señalarse condiciones diferentes de las allí establecidas para esa licitación. Se acusa también las resoluciones de violación de la regla de adjudicación contenida en el pliego de condiciones, por cuanto el pliego de condiciones es la ley del proceso y es obligatoria para las partes y según el numeral 3.3.1. del mismo se dispone que el orden de adjudicación será en forma secuencial y descendente, de acuerdo con una serie de factores allí señalados y concluye que la primera propuesta que cumpla con ellos será considerada elegible.

Así a pesar de que en el informe de evaluación se hicieron observaciones a la propuesta del demandante, esas objeciones fueron eliminadas por la propia administración, al aceptar los argumentos propuestos en el recurso de reposición y determinar que la única propuesta hábil era la del consorcio actor. De igual forma, se considera que las resoluciones resultan violatorias de la norma constitucional que señalan que los funcionarios son responsables por infringir la Constitución por omisión y extralimitación de funciones y del artículo 83 superior que habla de la buena fe, que debe presidir la actuación de las autoridades y que se desconoció al introducir una nueva regla al proceso, cuando determinó que eran necesarias al menos dos propuestas hábiles, y de paso dio apariencia de legalidad a la arbitrariedad de no adjudicar el contrato, declarar desierta la licitación y proceder luego a celebrar el contrato de manera directa.

4. La contestación de la demanda El Departamento del Tolima contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora y propuso las excepciones de inepta demanda por falta de poder suficiente para actuar, escogencia equivocada de la acción, falta de integración del litisconsorcio pasivo de carácter necesario e indebida acumulación de pretensiones. 5.Trámite Procesal Mediante memorial presentado el 28 de abril de 1997, la parte actora desistió de la segunda de las pretensiones, consistente en la declaratoria de nulidad del contrato 413 de septiembre 9 de 1997 celebrado entre el Departamento del Tolima y la

Sociedad Concay S.A. (fl 79). Una vez contestada la demanda y propuestas las excepciones, la parte actora dio

respuesta a las mismas, argumentando que no están llamadas a prosperar porque no tienen base cierta y que adicionalmente, las presuntas irregularidades predicadas de la demanda, quedan resueltas con el desistimiento de la pretensión segunda (fls.80 a 83). Las partes alegaron de conclusión reiterando lo argumentado en la demanda y contestación de la misma, pero la parte demandada enfatizó que en su criterio el dictamen pericial carece de objetividad y transparencia por cuanto sólo tuvo en cuenta la propuesta presentada por el consorcio actor (fls 107 a 122). El Tribunal Administrativo, mediante auto del 24 de mayo de 1999, ordenó integrar el contradictorio con la sociedad Concay S.A., para lo cual se notificó el auto admisorio de la demanda, sin que esta fuera contestada e igualmente se le corrió traslado para alegar de conclusión pero guardó silencio (fl 123 a 132). Se citó a las partes a audiencia de conciliación que fracasó por falta de ánimo conciliatorio (fls. 103). El Ministerio Público emitió concepto solicitando acceder a las súplicas de la demanda, por considerar que es evidente que las resoluciones no se ajustan a lo previsto en la ley de contratación, ya que a pesar de estimar que la propuesta era hábil no se adjudicó el contrato, sino que se declaró desierta la licitación y posteriormente se adjudicó a otra de las firmas que participó en el proceso de selección y su propuesta fue descalificada porque no cumplía los requisitos mínimos exigidos (fls. 133 a 136).

6. La providencia de primera instancia.

En primer término se pronunció sobre las excepciones planteadas y las desestimó

por cuanto la mayoría de ellas quedaron sin argumento con el desistimiento de la pretensión relativa a la nulidad del contrato. En cuanto a la nulidad de las resoluciones se consideró que estaba demostrado que la propuesta del consorcio demandante se ajustaba al pliego de condiciones, tal como lo reconoció la entidad demandada y lo corroboró el dictamen pericial practicado y por tanto ha debido adjudicársele el contrato. Al respecto consignó la providencia: “Añádese a lo anterior que si no se pudiera adjudicar la licitación al único proponente válido, podría llegarse al absurdo, contrario a toda lógica y a cualquier principio de economía procesal y/o contractual, de tener que declararla desierta para, acto seguido, contratar con dicho proponente en forma directa, pues se estaría entonces en la hipótesis antes mencionada del literal h del ordinal 1º del art. 24 de la ley 80 de 1993, norma que en la demanda se cita como violada, en las mismas condiciones propuestas o, lo que es peor, en condiciones más gravosas para la entidad”. En consecuencia, condenó al pago de perjuicios en cuantía equivalente al valor pagado por la garantía de seriedad de su oferta y lo que dejó de percibir de utilidades por no habérsele adjudicado el contrato, suma que fue actualizada y sobre la que se dispuso cancelar intereses en los términos del artículo 177 del C.C.A. Esta providencia fue aprobada con el salvamento de voto del magistrado José Manuel Santana Murillo, quien manifestó su desacuerdo, al considerar que aún aceptando que la propuesta era válida, la entidad no podía hacer la selección

objetiva porque solamente existía una propuesta, circunstancia que impedía la comparación. En criterio del Magistrado disidente, no puede confundirse en la licitación pública la revisión de los requisitos y exigencias del pliego de condiciones o términos de referencia, con la selección objetiva del contratista, pues es en ella donde la administración puede hacer las comparaciones del caso, mediante el cotejo de los diferentes ofrecimiento recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad (fls 151 a 157).

7. El recurso de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación, sustentado mediante memorial del 14 de febrero de 2001, donde solicitó revocar la providencia por cuanto el Tribunal, contra toda lógica, encontró ajustado al pliego la propuesta presentada por el consorcio demandante, ya que el comité evaluador dijo que la retroexcavadora mostrada no corresponde a la relacionada en el fax remitido al Secretario de Transporte, es decir que no contaba con el equipo mínimo requerido, razón suficiente para no adjudicarle el contrato.

Aduce que la administración procuró la defensa del interés general, al rechazar una propuesta de un contratista que no cumplía con las exigencias del pliego de condiciones y aún de aceptarse que sí cumplía, debió acogerse la tesis consignada en el salvamento de voto, donde se condiciona la adjudicación a la existencia de pluralidad de ofertas para poder hacer la comparación. Para el impugnante se equivocó la acción, porque el perjuicio se causó por una operación administrativa y no a través de un acto administrativo, razón para acudir entonces a la acción de reparación directa.

Por último, solicita que se examine la legalidad y validez procesal del desistimiento de pretensiones una vez ha vencido el término procesal establecido para ese efecto, tal como ocurrió en el presente asunto, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la entidad pública (fls 159 a 162).

8. Otras actuaciones en segunda instancia.

Las partes en segunda instancia