CE-73001-23-31-000-1998-00298-01(18793)-2011

RESPONSABILIDAD EXTRAPATRIMONIAL DEL ESTADO - Falla en el servicio de salud / ENTIDAD ESTATAL - Falla en el servicio de salud / FALLA EN EL SERVICIO DE SALUD - Régimen aplicable / REGIMEN APLICABLE - Carga de la prueba / REGIMEN APLICABLE A LA FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Antecedentes jurisprudenciales / FALLA DEL SERVICIO PROBADA - Régimen aplicable / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Régimen excepcional La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha evidenciado algunas modulaciones en cuanto tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicable a supuestos como el que en este proceso se examina, en especial por cuanto tiene que ver con el reparto de la carga de la prueba entre las partes; de la anotada evolución ha dado cuenta la propia Sala en los siguientes términos: “En relación con el tema de la responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios de salud, la Sala otrora manifestó que se trataba de un asunto que debía resolverse como falla del servicio probada, pues las obligaciones asumidas por el prestador del servicio eran de medio y no de resultado. Esta tesis fue modificada en sentencia del 30 de julio de 1992, en la cual la Sala expresó: “Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de

las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargo que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. (...)” En sentencia del 10 de febrero de 2000, esta Sala re-estudió la anterior posición y precisó: “En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas - cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relevan el principio de equidad - ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la

prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. (...)” En este orden de ideas, la Sala ha concluido que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en eventos como estos y de manera excepcional, la Sala ha considerado procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación

del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el respectivo caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial” NOTA DE RELATORIA: Sobre los diferentes regímenes aplicables en los casos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación defectuosa del servicio de salud, ver, sentencias del Consejo de Estado, Exp. 6782, del 30 de julio de

1992. M.P.: Daniel Suárez Hernández; Exp. 11878, del 10 de febrero de 2000

M.P.: Alier Hernández Enríquez; Exp. 14696, del 1 de julio de 2004. M.P.: Alier Hernández Enríquez; Exp.: 11169, del 3 de mayo de 1999, M.P.: Ricardo Hoyos Duque; Exp.: 15772, del 31 de agosto de 2006, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio; Así mismo, pueden consultarse las sentencias de la Corte Constitucional, C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.

CAUSALIDAD PROBABILISTICA - Noción […] Actualmente se impone la aceptación de una noción de causalidad probabilística ─como corolario del reconocimiento de la innegable realidad que se ha descrito en punto de los límites del conocimiento científico─ en virtud de la cual el juez puede válidamente dar por demostrada la relación de causalidad en un supuesto específico sin necesidad de exigir plena prueba o certeza absoluta de la

misma, de suerte que puede bastar con la demostración de una probabilidad preponderante o probabilidad determinante, baremo de exigencia probatoria que, de hecho, ha sido admitido y aplicado por la jurisprudencia de esta Sección, precisamente, frente a eventos de responsabilidad médica […] NOTA DE RELATORIA: Respecto de la aplicación de la causalidad probabilística en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ver sentencias del 3 de mayo de 1999, M.P.: Ricardo Hoyos Duque, Exp.: 11169; del 31 de agosto de 2006, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Exp.: 15772. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Falla del servicio / FALLA DEL SERVICIO - Titulo jurídico de imputación subjetiva / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Elementos Finalmente, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflinge a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales

y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía. FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Falla relacionada en grado de probabilidad suficiente con la muerte cerebral de la paciente y su posterior defunción / FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Inexistencia de documento en el que conste valoración preanestésica de la paciente / HISTORIA CLINICA - Anotaciones / HISTORIA CLINICA - Deficiente diligenciamiento / COMPLICACIONES ANESTESICAS - Muerte cerebral por dieciocho meses y posterior defunción de la paciente En criterio de la Sala los presupuestos fácticos del asunto sub judice, derivados del acervo probatorio al cual se ha hecho alusión en anterior apartado dentro de este pronunciamiento, conducen a determinar que en el presente caso se encuentra demostrada una falla en la prestación del servicio de salud a cargo de la entidad demandada y que esa falla está causalmente relacionada –al menos en grado de probabilidad suficiente, según se ha explicado− con la muerte cerebral y posterior fallecimiento de la señora Teresa Ortiz de Ducuara, por manera que al Instituto de Seguros Sociales resulta imputable la responsabilidad de resarcir los perjuicios originados en los daños cuya reparación reclaman los accionantes en el sub lite. Para la Sala la falla en el servicio se encuentra acreditada a partir de la

valoración conjunta de los siguientes elementos probatorios: (i) la historia clínica de la paciente Teresa Ortiz de Ducuara, en la cual no aparece documento o anotación alguna que dé cuenta de la valoración preanestésica que resultaba de rigor practicarle con antelación a la realización de la cirugía; no se olvide que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en exigir las máximas atención y cuidado a los profesionales de la salud en el diligenciamiento de las historias clínicas, al punto de sostener que tales documentos dan fe de que las actividades no reflejadas con claridad y precisión en ellas han de reputarse no realizadas; así lo expresó la Sala en anterior ocasión en la cual también se echaron en falta las anotaciones que en la historia clínica dieran cuenta de la realización de la obligatoria valoración preanestésica del paciente, falencia que dio lugar a que se entendiera configurada una falla del servicio que sirvió de sustento para declarar la responsabilidad de la entidad entonces accionada. […] (ii) El dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses reafirma que el perito tampoco tuvo acceso a los documentos que permitieren concluir que la aludida valoración preanestésica sí fue realizada, al punto que el auxiliar de la Justicia debió contentarse con “presumir” que dicha labor sí fue llevada a cabo por el anestesiólogo y que los documentos que así lo acreditan deben reposar en otros archivos –del anestesiólogo mismo o de la E.S.E.−; sin embargo, los argumentos antes traídos a colación resultan suficientes para explicar la importancia de que los resultados de la valoración preanestésica consten en la historia clínica y por qué la

ausencia de los mismos en dicho documento constituye una falla en el servicio; el propio dictamen pericial en comento resulta claro al señalar que la actuación médica en examen es difícilmente defendible desde el punto de vista jurídico si no se demuestra la realización de los procedimientos pre o pos anestésicos; (iii) Desde el punto de vista indiciario –y no se olvide la trascendencia que en este tipo de juicios reviste el referido mecanismo probatorio indirecto, por las razones precedentemente anotadas−, dos elementos adicionales apuntan a corroborar la existencia de la descrita falla en el servicio: (a) El testimonio que rindió el anestesiólogo que intervino en el asunto sub judice, en el cual se refieren más irregularidades –incluso posibles falsedades− en el diligenciamiento de la historia clínica de la paciente Teresa Ortiz de Ducuara y (b) la negativa de la entidad accionada a entregar a los demandantes copia de la historia clínica de la paciente, a pesar del estado de muerte cerebral de la misma, de lo cual se da cuenta en el relato fáctico realizado en la demanda y se desprende, asimismo, del contenido de las comunicaciones dirigidas en ese sentido por el ISS a los actores. Finalmente, la relación causal entre la mencionada falla y los daños ocasionados a los demandantes como consecuencia de la convalecencia y posterior muerte de la señora Ortiz de Ducuara puede tenerse por demostrada, en criterio de la Sala, con base en el dictamen pericial obrante en el plenario, en el cual se efectúa ingente alusión a que la más probable causa de las dificultades post-operatorias y del deceso de la señora Teresa Ortiz fueron “complicaciones anestésicas”, esto es,

reacciones de la paciente a la anestesia que muy difícilmente pudieron ser gestionadas de manera adecuada por el personal médico interviniente con base en una historia clínica deficientemente diligenciada, como se encuentra probado que ocurrió con la historia clínica de la señora Teresa Ortiz de Ducuara. PERJUICIO MORAL - Noción / PERJUICIO MORAL - Naturaleza compensatoria / DAÑOS INMATERIALES - Acreditación del parentesco / ACREDITACION DEL PARENTESCO - Registro civil de nacimiento / DAÑO MORAL DE MAYOR INTENSIDAD - Cien salarios mínimos legales mensuales vigentes Tal como reiteradamente lo ha puesto de presente la Sala, resulta común, esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras aflicciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas o, con mayor razón aún, cuando ven segada la vida de sus seres más próximos, de aquellos quienes integran su más cercano núcleo familiar; empero, resulta claro que la tasación de este perjuicio de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, razón por la cual corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer en la situación concreta el valor indemnizatorio que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de las lesiones sufridas y/o la intensidad e índole de las relaciones existentes entre la persona fallecida y quienes reclaman la reparación del daño derivado del dolor y del padecimiento que el deceso les ha producido, de conformidad con lo que se encuentre

demostrado en el proceso. En este caso, tal como se acreditó en el expediente, la señora Teresa Ortiz de Ducuara permaneció en estado vegetativo como consecuencia del hecho dañoso por un período aproximado de 18 meses, a cuyo vencimiento le sobrevino su fallecimiento, todo lo cual produjo a los demandantes, sin duda, una afección moral que debe serles indemnizada; en efecto, resulta comprensible que el núcleo familiar más cercano a la persona que pierde la vida en circunstancias como las descritas se sienta moralmente afectado. En relación con los daños inmateriales causados por la muerte de una persona, tratándose de su entorno familiar más cercano bastará con la acreditación del parentesco entre los afectados y el individuo fallecido, pues tal relación se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio, siempre que no obren en el expediente elementos acreditativos que indiquen lo contrario; por consiguiente, con la simple demostración de la relación de parentesco a través de los correspondientes registros civiles de nacimiento se presume o, lo que es lo mismo, resulta posible inferir que tanto los ascendientes y descendientes como los hermanos del occiso sufrieron un perjuicio de orden moral, de modo que la sola constatación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, teniendo en cuenta el contenido del artículo 42 de la Carta Política y las máximas de la experiencia, permiten inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio solicitado, en la medida en que es usual que los seres humanos sientan congoja y aflicción como

consecuencia del fallecimiento de sus seres queridos. […] en el asunto sub judice puede sostenerse que el daño moral sufrido por los accionantes revistió la mayor intensidad –se trata de la muerte de la madre y esposa de los actores−, la cual da lugar al reconocimiento de una indemnización equivalente al valor máximo que por este tipo de daños ha venido concediendo la jurisprudencia y que se ha sugerido corresponda al monto equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; por tal razón, se dispondrá la indemnización de los perjuicios morales en favor de Nancy Ducuara y Eudoro Ducuara, en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTEReconocimiento de servicios de transporte Junto con el libelo introductorio del proceso fueron acompañadas una serie de facturas y de recibos expedidos por distintos establecimientos de comercio con fundamento en diversos conceptos (fls. 16-25, c. 1); sin embargo, ninguno de los referidos documentos permite establecer que dan cuenta de la adquisición de elementos que hubieren sido requeridos para atender al tratamiento de la señora Teresa Ortiz de Ducuara, comoquiera que, por vía de ejemplo, no se encuentran acompañados de las correspondientes fórmulas, recetas u órdenes impartidas por el respectivo médico tratante, razón por la cual no puede accederse a ordenar el reembolso de sumas de dinero cuya erogación no hubiere quedado suficientemente demostrado que estuviere conectada con la lamentable situación

de salud a la cual tuvo que hacer frente la señora Teresa Ortiz antes de su fallecimiento. Cosa distinta ocurre tratándose del documento obrante a folio 25 del cuaderno 1, mediante el cual el señor Alexander Gómez Lozada hace constar que prestó en su vehículo taxi servicios de transporte al señor Eudoro Ducuara Capera, desde el municipio de Natagaima (Tolima), en el cual ambos residían, con un costo de doscientos mil pesos ($200.000) mensuales, (…) Con fundamento en lo expresado en el aludido documento, la Sala reconocerá a título de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, en favor del señor Eudoro Ducuara, el monto de las sumas de dinero que éste tuvo que desembolsar con el propósito de desplazarse desde el lugar de su domicilio – ubicado en el municipio de Natagaima (Tolima)− hacia el sitio en el cual permaneció hospitalizada su esposa hasta el momento de su fallecimiento, para asistirla y acompañarla durante tan complicado trance; en el anterior orden de ideas, habrá de ordenarse el pago al mencionado accionante del valor resultante de multiplicar $200.000 –gastos mensuales por concepto de transporte− por el número de meses a lo largo de los cuales se prolongó la convalecencia de la señora Teresa Ortiz hasta su deceso −19 meses, comprendidos entre enero de 1997 y septiembre de 1998−, suma que deberá ser actualizada a la fecha de la presente sentencia, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., febrero nueve (09) de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-1998-00298-01(18793)

Actor: NANCY DUCUARA Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: APELACION SENTENCIA. REPARACION DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2000 por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual, en su parte resolutiva, dispuso: “1. Niéganse las pretensiones de la demanda.

2. Condénase en costas a la parte actora” (fls. 82-87, c. 6).

1. ANTECEDENTES. 1.1 Lo que se demanda.

Mediante escrito presentado el 18 de septiembre de 1.998 ante el Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 29-33, c. 1), a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo ─C.C.A.─, los ciudadanos Nancy Ducuara y Eudoro Ducuara instauraron demanda encaminada a que se declarara al Instituto de Seguros Sociales responsable de los perjuicios ocasionados a los accionantes como consecuencia del fallecimiento de la señora Teresa Ortiz Ducuara, ocurrido el día 2 de septiembre de 1998, tras haber permanecido en estado de muerte cerebral hasta ese momento y desde que le fue practicada una cirugía de vesícula el día 15 de enero de 1997 en el Hospital San Rafael del municipio de El Espinal

(Tolima). A título de indemnización se reclama, por concepto de perjuicios morales, el pago del equivalente en pesos, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que dirima el presente litigio, de dos mil (2.000) gramos de oro para el señor Eudoro Ducuara (esposo de la occisa) y de mil (1.000) gramos del mismo metal para Nancy Ducuara Ortiz (hija de la fallecida); y en lo atinente al rubro de daños materiales, se expresa en la demanda que “de acuerdo con las facturas que con el presente escrito se anexan los perjuicios materiales se estiman en la suma de TRES

MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS PESOS ($3’852.146,oo)”. 1.2 Los hechos.

Se narra en la demanda que el día 15 de enero de 1997 los doctores Ricardo Arce −cirujano− y Pedro Emilio Chacón –anestesiólogo− practicaron una cirugía de vesícula a la señora Teresa Ortiz de Ducuara en el Hospital San Rafael del municipio de El Espinal (Tolima), al cual la paciente fue remitida en su condición de afiliada por el Instituto de Seguros Sociales; la señora Ortiz de Ducuara ingresó a la cirugía en buenas condiciones psico-físicas, de acuerdo con los exámenes que le fueron practicados previamente durante el mes de noviembre de 1996, pero después de la intervención quirúrgica no volvió a despertar y por ello se dispuso su ingreso en la unidad de cuidados intensivos, sin que a sus familiares –según se

indica en el libelo demandatorio− se les explicara nada al respecto. Prosigue el relato efectuado por la parte actora reseñando que la señora Ortiz de Ducuara fue conducida a cuidados intensivos sin movimiento de ninguna clase y sin respiración, circunstancias que llevaron a que se le practicara traqueostomía, electroencefalograma y escanografía, exámenes tras cuyo recaudo le fue diagnosticada muerte cerebral; su esposo e hija quisieron indagar por las causas que la condujeron a la situación descrita y para ello solicitaron al Hospital copia de la respectiva historia clínica, pero el acceso a la misma les fue denegado por el Hospital, el cual adujo que, con fundamento en lo normado por la Ley 23 de 1991, dicho documento está sometido a reserva y sólo podría ser consultado por terceros previa autorización de la paciente, a pesar de que la referida paciente se encontraba en estado vegetativo. La señora Ortiz de Ducuara permaneció en la situación descrita hasta el 2 de septiembre de 1998, fecha en la cual falleció como consecuencia de la que en la demanda se califica como una falla en el servicio atribuible a la entidad accionada, toda vez que la paciente ingresó en buenas condiciones de salud a la cirugía, luego resulta claro –en criterio de los demandantes− que su prolongada postración y posterior deceso ocurrieron como consecuencia de la intervención quirúrgica que le fue practicada; todos los acontecimientos descritos sumieron al esposo y a la hija de la señora Ortiz de Ducuara en una profunda depresión y demandaron del señor Ducuara el incurrir en múltiples gastos para desplazarse continuamente

desde el municipio de Natagaima (Tolima) hasta El Espinal, para estar pendiente de su esposa a lo largo de su agonía (fl. 30, c.1). 1.3 Contestación de la demanda y trámite en primera instancia. El apoderado del Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda manifestó su oposición a las pretensiones por considerar que el Instituto demandado puso a disposición de la paciente Teresa Ortiz de Ducuara todos los medios humanos y científicos de los cuales disponía para atenderla, pero que las obligaciones asumidas por los profesionales médicos son de medios y no de resultados y que no pueden ser desconocidos “los factores naturales que se viven al momento de una actuación médica”, de suerte que “¨[T]oda intervención quirúrgica tiene un nivel de probabilidad o riesgo, el cual puede presentarse independientemente de la pericia, experiencia y nivel de conocimiento técnico, científico de quien o quienes realicen la intervención quirúrgica o el procedimiento” (fls. 53-57, c. 1). Mediante auto calendado el 18 de marzo de 1999 (fls. 64-65, c.1) se abrió a pruebas el proceso; vencido el período probatorio, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la primera instancia; en esta etapa procesal se pronunció solamente la parte demandada, para insistir en su petición consistente en que las pretensiones de la demanda sean denegadas, toda vez que ─en criterio de la accionada─ el concepto rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional

Tolima estableció que el procedimiento quirúrgico practicado a la señora Teresa Ortiz de Ducuara fue normal y se desarrolló de acuerdo con los parámetros establecidos para ese tipo de casos, pero en fase post-operatoria se presentaron contingencias descritas por la literatura médica, imprevisibles y no atribuibles a fallas en la atención sino a las respuestas de los pacientes al tratamiento. Además, señaló el apoderado de la entidad accionada que durante el postoperatorio también se proporcionó a la paciente el tratamiento requerido habida consideración de las complicaciones que evidenció y por ello se le remitió a un centro de tercer nivel para ser atendida en la unidad de cuidados intensivos y se le practicaron todos los exámenes requeridos para procurar su total recuperación; el paro cardio-respiratorio sufrido por la paciente fue –de acuerdo con lo expuesto por el apoderado de la entidad demandada− adecuadamente controlado y se practicaron las correspondientes maniobras de reanimación, pero lamentablemente la señora Ortiz Ducuara presentó anoxia cerebral y ello fue suficiente para que entrara en coma vigil y posteriormente falleciera por trombo embolismo pulmonar, todo lo cual se presentó “por circunstancias naturales y propias a la condición física de la paciente” (fls. 80-81, c. 1). 1.4 La sentencia apelada. Tras efectuar un recuento de los hechos narrados en la demanda, del material probatorio allegado al expediente y con fundamento en el análisis del mismo, el a quo declaró imprósperas las pretensiones de los accionantes; para arribar a dicha conclusión, el Tribunal Administrativo del Tolima señaló que en el dictamen de

Medicina Legal se expresa la ausencia de certeza respecto de la causa del estado vegetativo de la señora Teresa Ortiz, aunque dicha experticia sí es clara en señalar que la muerte cerebral y el posterior deceso de la paciente no fueron consecuencia directa de la cirugía que le fue practicada, pues tanto el cirujano como el anestesiólogo que intervinieron en la misma explicaron que ella discurrió sin complicaciones y que sólo después de haber sido entregada la paciente al personal de recuperación se presentó el inconveniente que desencadenaría la muerte de la señora Teresa Ortiz. En ese orden de ideas, toda vez que el dictamen deja abierta la posibilidad de que pudieren haber sido múltiples las causas del paro cardiorespiratorio sufrido por la señora Ortiz de Ducuara, para el Tribunal a quo ello evidencia que los daños cuya reparación se reclama no son atribuibles al Instituto de Seguros Sociales –ISS− o a su personal y que no se encuentra probada la causa de dicho daño (fls. 82-87, c. 6). 1.5 El recurso de apelación. Inconforme con el pronunciamiento referido en el acápite anterior, la parte actora interpuso, sin sustentarlo aún, el recurso de apelación (fl. 90, c. 6); el trámite de la referida impugnación fue concedido mediante providencia calendada el 12 de junio de 2000 (fl. 91, c. 6). 1.6 Trámite de la segunda instancia. Mediante providencia de fecha 1 de septiembre de 2000 el ad quem corrió traslado a la parte actora para sustentar el recurso de apelación, oportunidad que fue

empleada por la recurrente para fundamentar su impugnación; a tal efecto expuso que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en el sentido de sostener que en eventos como el del sub judice al actor le basta con demostrar el daño y la relación de causalidad, “mientras que al demandado le corresponde acreditar cualquiera de las eximentes de responsabilidad, dentro de lo que se ha denominado por la doctrina como “teoría de la falla presunta””; en ese orden de ideas, señala la apelante que en el plenario se encuentra demostrado que la señora Teresa Ortiz de Ducuara se encontraba en buenas condiciones de salud antes de serle practicada una intervención quirúrgica en el Hospital San Rafael del municipio de El Espinal y que después de dicha operación sufrió un daño cerebral como consecuencia del cual falleció el día 2 de septiembre de 1998. Por consiguiente –prosigue la exposición de la parte actora−, los demandantes demostraron en el sub lite “el daño y el nexo de causalidad, no es de nuestra incumbencia probar la causa probable de la muerte y sí, por el contrario, corresponde al demandado desvirtuar la presunción de la falla del servicio que admite como única prueba en contrario para ser eximido de responsabilidad que se obr