CE-73001-23-31-000-1998-1074-01(1141-00)-2001

ASIGNACION DE RETIRO EN LAS FUERZAS MILITARES - Procedencia / PRIMA DE ACTUALIZACION - Procedente inclusive para servidores en uso de retiro / PRINCIPIO DE OSCILACION - Procedencia / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Improcedencia Se debate en el sub lite la legalidad del oficio No. 18653 del 2 de marzo de 1998, expedido por el Subdirector de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que le negó al Actor el reajuste de la asignación de retiro con las primas de actualización. El A-quo, como ya se precisó, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada. La Parte Actora reclamó el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización (la inclusión de la citada prima en su asignación de retiro) desde el 1º de enero de 1992 con fundamento en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 El A-quo estudió el fondo del asunto y accedió a parcialmente a las pretensiones, anulando el acto administrativo acusado y condenando a la entidad demandada a reconocer y pagar la prima de actualización pero sólo a partir del 30 de diciembre/93 por prescripción cuatrienal de acuerdo con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. La apelación cubre este último aspecto. Con fundamento en lo anterior, de una parte se observa que, sólo a partir de la expedición de las sentencias precitadas y como consecuencia de los efectos ex tunc de las mismas,

la P. Actora quedó habilitada para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización, toda vez que antes de la anulación de tales actos, éstos gozaban de la presunción de legalidad y, por lo tanto, no era posible obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Y, de la otra, que ese reconocimiento, para los oficiales en situación de retiro (como el caso del actor) nació a la vida jurídica el 1º de enero de 1992. En el caso sub-examine de inicio está demostrado que el Consejo de Estado mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre /98 -en ejercicio de acción de nulidad simpledeclaró la nulidad parcial de las expresiones ‘que la devengue en servicio activo’ y ‘reconocimiento de’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 en cuanto, que condicionaban la inclusión de la “prima de actualización” en la asignación de retiro del personal de las FF. MM. y la Policía Nacional -con efectos erga omnes y temporalescon lo cual hizo posible a los interesados elevar la solicitud de su inclusión en la prestación periódica. También aparece que el actor el 30 de diciembre de 1997 elevó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares su solicitud de reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización (inclusión de esa prima en la prestación periódica) contemplada en los artículos 15 del Dcto. 335/92, 28 del Dcto. 25/93, 28 del Dcto. 65/94 y 29 del Dcto. 133/95 (fls. 5 y 6 Exp.), sin que esté demostrada su inercia

en la reclamación respectiva porque antes de las sentencias no se podía reclamar su inclusión, por lo que no amerita la consecuencia (prescripción) legal en las condiciones normales en que se aplica. Así, corresponde revocar el fallo apelado en cuanto decretó la prescripción cuatrienal del derecho reclamado anterior a la fecha de la petición presentada y, en su lugar, ordenar su reconocimiento y pago (con ajuste al valor e intereses según el 177 del C.C.A.) A partir del 1º de enero de 1992, fecha en la cual según el artículo 22 del Decreto 335 dispuso que produciría efectos fiscales y hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992 y posteriores disposiciones concretas sobre la materia. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias del 14 de agosto de 1997, Expediente 9923, M.P. Dr Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de Noviembre de 1997, Expediente No 11423, M.P. Dra. Clara Forero de Castro mediante las cuales se declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 y sentencia del 30 de noviembre del 2000, expediente 2363. Actor Álvaro Cervera, MP. Dr. Jesus Maria Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 73001-23-31-0001998-1074-01(1141-00)

Actor: YESID CARVAJAL PEÑA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: Controv. PR. ACTUALIZACION EN ASIG. RET.

AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia del 17 de enero del 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el expediente No.1074, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción de la prima de actualización desde el 30 de diciembre hacia atrás y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

A N T EC E D E N T E S : LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. El señor YESID CARVAJAL PEÑA, en ejercicio de la acción del art. 85 del C. C. A., el 23 de abril de 1998 presentó demanda contra Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual solicitó la nulidad del Oficio No. 18653 de marzo 2 de 1998 expedido por el Subdirector de Prestaciones que le negó el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización.

Como restablecimiento del derecho solicita que se condene a la demandada a reconocer a reconocer, liquidar y pagar la prima de actualización, de conformidad con lo previsto en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y demás disposiciones pertinentes, causada desde la fecha en que comenzó a regir dicha prima. Igualmente solicita se ordene a la entidad demandada la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A. Hechos.- Aparecen sustentados a folios 7 a 12 Exp. Normas Violadas y concepto de Violación. Se sostiene que la actuación acusada está incursa en los vicios de VIOLACION NORMATIVA de los artículos de las siguientes disposiciones: de la C.P. (13, 25, 48, 53) del Dto. 335/92 (15); del Dto. 25/93 (28); del Dto. 65/94 (28); del Decreto 133 de 1995 (29); de la Ley 4ª/92 (1, 2, 13); el D.L. 1212/90. Argumentó, en resumen : -) Que al haberse pagado la prima de actualización únicamente al personal que en el momento de decretarse la prestación se encontraba en servicio activo y quienes la devengaron en actividad, excluyendo por tal motivo al personal que se encontraba en situación de retiro, constituyó un acto de violación del principio a la igualdad, porque no había razón para que la prima de actualización se tuviera en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo , y se desconociera para el personal retirado, cuando la

oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad (C.E. Sent. 21 Agosto/97 Actor: Cicer Noriega Bustamante M.P. Dolly Pedraza de Arenas). -) Que según los parágrafos de los respectivos artículos de los Dctos. que la reglamentan, esta prima estuvo vigente de Enero 1/92 a Enero 1/96, fecha a partir de la cual se estableció la escala salarial porcentual única para la Fuerzas Militares y la Policía Nacional, mediante Dcto. 122 de Enero 16/96 (sic) -que es el Dcto. 107 de enero 15/96-, lo que significa que se trataba de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única. -) Que la prima de actualización introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no solo para quienes la devengaron en servicio activo, sino también para el personal retirado. -) Que existiendo un régimen prestacional especial para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares (Dcto. 1211/90) no podía la Caja de Retiro reconocerle la prima de actualización solamente a una parte de las personas cobijadas, dejando otro tanto por fuera del beneficio porque esa actitud constituye una violación directa de la norma superior que es el principio de oscilación de las asignaciones y pensiones. -) Que no es necesario que el acto administrativo que ordena el aumento para el personal en actividad haga alusión a los retirados; a contrario sensu, cuando el

acto general diga activos, no podrá entenderse que se está excluyendo a los retirados, porque el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu y el principio de oscilación es claro en tal sentido. -) Que la nulidad de la expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “ RECONOCIMIENTO DE”, conlleva que a partir de su declaratoria no exista ningún tipo de condicionamiento para su aplicación recobrando plena vigencia el principio de oscilación de las asignaciones y pensiones de los miembros de la fuerza Pública, y que los actos administrativos generales, en los apartes acusados han decaído y perdido su fuerza ejecutoria, desde la fecha del fallo de nulidad, pues a partir de dicho momento, los citados apartes se tornaron inaplicables por haber desaparecido el fundamento de derecho que le sirvió de soporte. (fls. 13 a 17 exp.). LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La Demandada, extemporáneamente, se opuso a todas y cada una de las pretensiones del libelo inicial por cuanto a su consideración carecen de fundamentos legales; además propuso las EXCEPCIONES de prescripción del derecho, indebida interpretación de los fallos de nulidad del Consejo de Estado, derogatoria de las normas invocadas, jerarquía normativa e inepta demanda. ( fls. 56 a 58 exp.) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal de instancia resolvió de la siguiente manera : Las excepciones. El A quo no hizo manifestación alguna respecto de las excepciones propuestas por la entidad demandada teniendo en cuenta que la

contestación del libelo fue presentada en forma extemporánea. Pero, de oficio, declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho reclamado desde el 30 de diciembre hacia atrás. ( fls 86 a 89 Exp) Del fondo de la controversia. Resolvió positivamente teniendo en cuenta que el Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre siguiente, proferidas, respectivamente, por los Doctores NICOLAS PAJARO PEÑARANDA y CLARA FORERO DE CASTRO, declaró la nulidad parcial del Parágrafo del artículo 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 en cuanto a las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’, con fundamento, principalmente, en el hecho de que como los citados Decretos por tener el carácter de Ley Marco, contienen los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir las acción del ejecutivo en este específico camporegulación de salarios y prestaciones sociales y los linderos que deben enmarcar la misma, no le es permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la Ley, desbordar tales linderos. Y que, además, como el legislativo en la Ley 4ª de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza pública, no les es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las

asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales al quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro , y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado. Que en el sub-lite el demandante era “Suboficial” en retiro para la fecha de expedición de los mencionados Decretos; que fueron invalidadas las expresiones arriba reseñadas contenidas en ellos, en relación con el reconocimiento solo a los miembros ”activos” de las fuerzas militares y de la Policía Nacional; que los efectos de esta invalidación son a partir del momento de la expedición de esos actos que violaron los principios y criterios de la Ley 4ª de 1992, que es el marco para los asuntos salariales. Concluyó que se le debe reconocer al demandante la prima de actualización en los términos de dichas disposiciones, pero sólo a partir del 30 de diciembre de 1993, POR PRESCRIPCION CUATRIENAL de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Se ordenó el ajuste al valor y los intereses. LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora - en memorial visible a folios 92 a 107 exp, pide la revocatoria del fallo impugnado. Que al contar la prescripción en la forma como aparece en la sentencia y no a partir de su ejecutoria, el A quo está haciendo caso omiso a la sentencia de nulidad de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y

‘RECONOCIMIENTO DE’ , toda vez que si el fallo no tuviera como efecto inmediato interrumpir la prescripción de la acción para situarla a partir de la ejecutoria de la providencia y como consecuencia de esta habilitar a los afectados para hacer valer sus derechos ante la jurisdicción contenciosa, las sentencias de simple nulidad serían inanes porque carecerían de eficacia jurídica. Que, como el efecto de la sentencia es colocar las cosas en el estado anterior, como si el acto no hubiera nacido, necesariamente la prescripción de cuatro años quedó interrumpida como consecuencia de los fallos de nulidad y ella deberá empezar a contarse a partir de la fecha de dichos fallos, toda vez que el derecho al reclamo de la prima de actualización se hizo exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia de nulidad, por cuanto hasta esa fecha rigió para todos, la presunción de legalidad en el sentido de que únicamente era exigible por quienes la habían devengado en actividad. Concluye diciendo que los efectos de la nulidad pronunciada por el Consejo de Estado son erga omnes, retroactivos y por lo tanto, obran ex tunc. LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del A-quo que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Y, ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, la cual se profiere con las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : Se debate en el sub lite la legalidad del oficio No. 18653 del 2

de marzo de 1998, expedido por el Subdirector de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que le negó al Actor el reajuste de la asignación de retiro con las primas de actualización. El A-quo, como ya se precisó, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada. La controversia de fondo. La Parte Actora reclamó el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización (la inclusión de la citada prima en su asignación de retiro) desde el 1º de enero de 1992 con fundamento en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 El A-quo estudió el fondo del asunto y accedió a parcialmente a las pretensiones, anulando el acto administrativo acusado y condenando a la entidad demandada a reconocer y pagar la prima de actualización pero sólo a partir del 30 de diciembre/93 por prescripción cuatrienal de acuerdo con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. La apelación cubre este último aspecto. El régimen salarial y prestacional de las FF. MM. y la Policía Nacional. La oscilación pensional. En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, se han sido dictadas varias disposiciones en el sentido anotado:

Por el Dcto. 335/92 se fijaron los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio activo, así : Art. 15 “ De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, “en servicio activo”, tienen derecho a percibir anualmente (sic) una Prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así: . . . Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en cada grado así: . . . “PARAGRAFO.- La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. Los artículos 28 del Dcto. 25/ 93 y del Dcto. 65/94, y 29 del Dcto. 133/95, respectivamente, establecieron lo siguiente: Art. 28. “ De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política

Económica y Social -CONPES, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así : . . . Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en cada grado así....: PARAGRAFO.- La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de

1992. El personal que la devengue en servicio activo () tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de () la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. (del Dcto. 25/ 93) () La parte en negrilla y subrayada fue anulada por el Consejo de Estado, en la sentencia ya citada.

Art. 28. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así : . . .

Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en cada grado así: . . . PARAGRAFO.- La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo () tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de () la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. (del Dcto. 65/94 () La parte en negrilla y subrayada fue anulada por el Consejo de Estado, en la sentencia ya citada. Art. 29.” De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así . . .: Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en cada grado

así:... PARAGRAFO.- La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo () tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de () la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. (del Dcto. 133/95) () La parte en negrilla y subrayada fue anulada por el Consejo de Estado, en la sentencia ya citada. En efecto, esta Corporación en las sentencias del 14 de agosto de 1997, Expediente 9923, M.P. Dr NICOLAS PAJARO PEÑARANDA y 6 de Noviembre de 1997, Expediente No 11423, M.P. Dra. CLARA FORERO DE CASTRO declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, de conformidad con las siguientes consideraciones: “ Los decretos acusados - 25 de 1993 y 65 de 1994 -, se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión - regulación de salarios y prestaciones sociales -, y los

linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo. Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4ª de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado. De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha Fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que

luego se retiren durante la vigencia de ésta será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima. Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la ley 4ª de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno nacional debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y las asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre éstos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación deprecada”. Con fundamento en lo anterior, de una parte se observa que, sólo a partir de la expedición de las sentencias precitadas y como consecuencia de los efectos ex tunc de las mismas, la P. Actora quedó habilitada para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización, toda vez que antes de la anulación de tales actos, éstos gozaban de la presunción de legalidad y, por lo tanto, no era posible obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Y, de la otra, que ese reconocimiento, para los oficiales en situación de retiro (como el caso del actor ) nació a la vida jurídica el 1º de enero de 1992. Esta Sala con anterioridad al presente caso, y en asunto similar, en sentencia del 30 de noviembre del 2000, en el expediente No. 2363. Actor ALVARO

CERVERA, MP. Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, dijo y ahora reitera que: “....no resulta razonable aplicar la prescripción cuatrienal a tales peticiones porque esta figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigiblidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento y ninguno de estos factores se da en el presente caso....` En conclusión, no puede predicarse la prescripción extintiva del derecho demandado cuando la misma disposición legal impedía su exigibilidad...”. Que la PRIMA DE ACTUALIZACION -creada para las Fuerzas Militares y la Policía Nacionalinicialmente en el Dcto. 335/92, fue regulada con existencia y eficacia limitada en el tiempo cuando en el parágrafo de su art. 15 dispuso expresamente “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.” porque se entiende que, en virtud del principio de la oscilación pensional, el personal uniformado retirado en goce de la asignación de retiro la devengará sobre los factores señalados que perciba el personal en “actividad”; de manera, que si se elevan los factores salariales del personal en actividad, éstos repercutirán en el personal retirado en goce de la prestación periódica. A su vez, en los arts. 28 de los Decretos 25/ 93 y 65/94 y el 29 del Dcto. 133/95 quedó claramente

señalado que dicha prima tiene una vigencia (en el tiempo) hasta la consolidación de la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado conforme al art. 13 de la Ley 4ª de 1992. Y que realmente dicha prima estuvo vigente de enero 1º/92 hasta dic. 31/95, porque a partir de enero 1º/96 se estableció la escala salarial porcentual única para la Fuerzas Militares y la Policía Nacional en el Dcto. 107 de enero 15/96. Así, la prima de actualización en realidad consistió en un factor retributivo temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única, con repercusión en el personal en goce de asignación de retiro durante el lapso de su vigencia; al desaparecer dicha prima no causa una lesión al personal en retiro porque la retribución del personal en actividad se niveló y mejoró, con las repercusiones del caso en el personal retirado. En el caso sub-examine de inicio está demostrado que el Consejo de Estado mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre /98 -en ejercicio de acción de nulidad simpledeclaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 en cuanto, que condicionaban la inclusión de la “prima de actualización” en la asignación de retiro del personal de las FF. MM. y la Policía Nacional -con efectos erga omnes y temporalescon lo cual hizo posible a los

interesados elevar la solicitud de su inclusión en la prestación periódica. También aparece que el actor el 30 de diciembre de 1997 elevó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares su SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO CON LA PRIMA DE ACTUALIZACION (inclusión de esa prima en la prestación periódica) contemplada en los artículos 15 del Dcto. 335/92, 28 del Dcto. 25/93, 28 del Dcto. 65/94 y 29 del Dcto. 133/95 (fls. 5 y 6 Exp.), sin que esté demostrada su inercia en la reclamación respectiva porque antes de las sentencias no se podía reclamar su inclusión, por lo que no amerita la consecuencia (prescripción) legal en las condiciones normales en que se aplica. Así, corresponde revocar el fallo apelado en cuanto decretó la prescripción cuatrienal del derecho reclamado anterior a la fecha de la petición presentada y, en su lugar, ordenar su reconocimiento y pago (con ajuste al valor e intereses según el 177 del C.C.A.) a partir del 1º de enero de 1992, fecha en la cual según el artículo 22 del Decreto 335 dispuso que produciría efectos fiscales y hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992 y posteriores disposiciones concretas sobre la mat