CE-73001-23-31-000-1998-1171-01(6539)-2001

LUCRO CESANTE - Concepto / CONDENA EN ABSTRACTO - Procede ante inexistencia de prueba pericial sobre lucro cesante / LUCRO CESANTEDeterminación de su cuantía Está demostrado que la actividad económica del actor era la venta de cerveza. Es, pues, lógico y razonable suponer que del ejercicio de tal empresa, el actor derivaba una utilidad. El lucro cesante es, precisamente, la ganancia o provecho que el actor dejó de percibir, como consecuencia de la incautación de la mercancía que había adquirido con destino a la reventa. Es cierto que en el proceso no obra prueba pericial sobre la utilidad dejada de percibir por el actor en su momento, razón por la cual corresponde dar aplicación al artículo 172 de Código Contencioso Administrativo, en el sentido de condenar en abstracto al reconocimiento del lucro cesante, para lo cual se fijan las bases con arreglo a las cuales deberá hacerse la liquidación incidental, así: La cuantía del lucro cesante, que debe indemnizarse al actor es el monto de la utilidad que este habría percibido en la venta de 330 cajas de cerveza POKER en la fecha en que se produjo la incautación, debidamente actualizado en función del Índice de Precios al Consumidor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 73001-23-31-000-1998-1171-01(6539)

Actor: JOSELITO OSSO ROJAS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSELITO OSSO ROJAS, contra la sentencia de 12 de junio de 2000 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad de los actos acusados, reconoció el daño emergente a título de restablecimiento del derecho y negó el lucro cesante.

1. LA DEMANDA JOSELITO OSSO ROJAS, por intermedio de apoderado, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Tolima, en los

siguientes términos: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declaren nulos el Parte de Aprehensión 0670 de 21 de marzo de 1998 y el Acta de Incautación 001 de la misma fecha, expedidos por la Jefatura de Fiscalización de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Tolima. 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare al Departamento del Tolima responsable de los daños y perjuicios irrogados al actor, incluido el lucro cesante por el provecho que dejó de percibir a raíz de la incautación de la cerveza que adquirió para la venta. 1.1.3. Que, si al momento de la devolución de la cerveza, ésta se ha dañado por el tiempo que duró almacenada, se le reconozca el perjuicio causado por este concepto. 1.1.4. Que se ordene la actualización de todas las sumas de dinero a la fecha de ejecutoria de la sentencia, con base en el I.P.C. certificado por el DANE o

el Banco de la República. 1.1.5. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Hechos Como causa petendi planteó: · El actor es comercializador mayorista de los productos de la Empresa BAVARIA S.A. en el Huila, en el sector 78, Inspección de Policía de Praga, que comprende las veredas La Unión, Santa Rita, Primavera y Cauchitos, al norte del Departamento. Tiene asignado el código de comprador No. 64930 y el NIT 93124686. · El 21 de marzo de 1998 adquirió 330 cajas de cerveza POKER por valor de tres millones doscientos cuarenta y seis mil doscientos diez pesos m/cte ($3.246.210) según factura de venta 04506 expedida por BAVARIA S.A. -Seccional Huila. (Fl. 12) · El precio de venta del producto incluía el impuesto al consumo, por valor de un millón cincuenta y dos mil ochocientos veinticinco pesos con cuarenta centavos ($1.052.825.40), que BAVARIA paga directamente puesto que es gran contribuyente. · El actor contrató los servicios del señor FERNANDO PÉREZ para transportar la mercancía en el vehículo de placas WWJ-352 de propiedad del señor EDGAR CUBILLOS. Consta en la factura de venta que la tornaguía requerida para el transporte fue solicitada por el señor FERNANDO PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía 14275326. · El 21 de marzo de 1998, el vehículo cargado con las 330 cajas de cerveza

salió al medio día de las instalaciones de BAVARIA S.A. en Neiva, con destino a la vereda Río Claro, Inspección de Policía de Praga, del municipio de Aipe (Huila). · Las Secretarías de Hacienda Departamentales expiden una autorización denominada «Guía de Transito» para transportar los productos dentro de su territorio. Este documento no fue expedido para el transporte de la mercancía en cuestión por encontrarse agotadas las <<Guías de Tránsito>> en el territorio del Departamento del Huila, y haberse decidido no expedirlas sino cuando la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidiera el formulario Unico Nacional. Así lo hizo constar la Dirección de Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda del Huila, en certificación expedida el 24 de marzo de 1998 (Fl 10). · Pese a lo anterior, la tornaguía no era obligatoria para el transporte de la mercancía cuya incautación suscita la acción, pues el punto de partida (Neiva) y el de llegada (Praga) se encuentran ubicados en el Departamento del Huila. La tornaguía es obligatoria cuando la mercancía se transporta a un departamento distinto del de origen. · Hacia las 4:30 p.m. del mismo día, cuando el vehículo se desplazaba entre las veredas La Unión y Río Claro, fue interceptado por LUZ YANETH BENITEZ, Jefe de la División de Fiscalización e Investigación de la Secretaría de Hacienda del Tolima, en asocio de HENRY VILLALBA y JORGE ELIÉCER JARAMILLO, agentes del Resguardo de Rentas del

Departamento del Tolima. · La funcionaria en forma ordenó arbitrariamente al conductor del vehículo dirigirse al Municipio de Planadas (Tolima), localidad adonde llegaron a las 6 p.m. del mismo día. En la estación de policía de dicho municipio expidió el Acta 001, mediante la cual incautó las 330 cajas de cerveza por no presentar la «tornaguía». · La funcionaria desconoció que el propietario de la mercancía era JOSELITO OSSO ROJAS según consta en la factura de compraventa. · La incautación de la mercancía, el auto de apertura de investigación y el pliego de cargos formulado por la Jefe de la División de la Secretaría de Hacienda del Tolima, se fundamentaron en los artículos 268 literal b), 270 y 329 de la Ordenanza 057 de 1997 (Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima). Dicho Estatuto no estaba vigente para la época en que se produjo la aprehensión de la mercancía, comoquiera que los hechos ocurrieron el 21 de marzo de 1998 y su publicación tuvo lugar el 17 de junio de 1998, según lo hizo constar la Imprenta Departamental en certificación de 9 de mayo de 2001. · La funcionaria también menciona el parágrafo del artículo 194 de la Ley 223 de 1995 que exige que los transportadores porten las guías de tránsito, que para entonces la Secretaría de Hacienda del Huila no estaba expidiendo, y que en este caso no era necesaria, toda vez que la mercancía iba a trasladarse dentro del mismo Departamento.

· Además, el decomiso se llevó a cabo por una funcionaria del Departamento del Tolima en territorio del Departamento del Huila. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El actor señala como violados los artículos 122, 287 y 338 de la Constitución Política; los artículos 5º y 8º de la Ley 57 de 1985 y el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La violación del artículo 52 del C.R.P.M. y de los artículos 5º y 8º de la Ley 57 de 1985 se habría producido porque la Ordenanza 57 de 31 de diciembre de 1997 fue promulgada el 17 de junio de 1998, o sea después de que los hechos ocurrieran, puesto que la incautación de las cajas de cerveza ocurrió el 21 de marzo de 1998. La violación del artículo 287 de la Constitución Política se habría producido porque la Jefe de la División de Investigación de la Secretaria de Hacienda del Tolima carecía de competencia territorial para inmovilizar el camión en la carretera La Unión - Río Claro, localidades ubicadas en el Departamento del Huila y para ordenarle al conductor que se dirigiera a Planadas, en el Departamento del Tolima. Se violó el articulo 122 C.P., ya que al extralimitar sus funciones, la funcionaria afectó gravemente el patrimonio del actor, cuyo sustento proviene de la venta de la cerveza.

2. LA CONTESTACIÓN El Departamento del Tolima, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones del actor.

Plantea que la Ordenanza 057 de 31 de diciembre de 1997 es un acto

administrativo que goza de presunción de legalidad a partir de su expedición, que tuvo lugar el 7 de enero de 1998.

3. LA SENTENCIA APELADA En la sentencia de 12 de junio de 1998, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad del acta de aprehensión 001 de 21 de marzo de 1998 y del parte de aprehensión 670 de la misma fecha, expedidos por la Jefatura de Fiscalización de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Tolima.

A título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reintegrar al actor las 330 canastas de cerveza incautadas o su equivalente en dinero. El Tribunal negó las demás pretensiones por considerar que no se demostró el lucro cesante derivado de no haber podido vender el actor la mercancía incautada. El a quo observó que en oficio ID-040 de 9 de mayo de 2000, la Imprenta Departamental de la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima informó que el registro oficial 4497 de 7 de enero de 1998, contentivo de la Ordenanza 057 de 1997, fue publicado el 17 de junio de 1998. Como el parte de aprehensión 670 de 21 de marzo de 1998 se fundamentó en la sanción establecida en el artículo 329 del Estatuto de Rentas del Tolima, que para la fecha no había entrado en vigencia, procede declarar la nulidad impetrada, habida cuenta de que el artículo 194 de la Ley 223 de 1995 no incrimina con sanción el incumplimiento de la obligación de portar la respectiva

tornaguía.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor apeló el numeral cuarto de la sentencia de 12 de junio de 2000 que negó el reconocimiento del lucro cesante.

Sostuvo que desde cuando se incautó la mercancía que era su única herramienta de trabajo, enfrenta una angustiosa situación económica, y que no se requiere de análisis exhaustivos ni de pruebas para inferir que la incautación arbitraria de la mercancía le produjo un perjuicio irreparable, comoquiera que le impidió percibir la utilidad de que derivaba su sustento. Afirma que el daño producido por la incautación ilegal de la mercancía está probado, y que es evidente que a más del daño emergente se ha producido un lucro cesante, y que el detrimento de su patrimonio es una «verdad incuestionable» cuya cuantía bien puede determinarse mediante un dictamen, a su costa. Concluye que la sola devolución de la mercancía desconoce el derecho del actor y su familia al pago del lucro cesante por las utilidades que dejó de percibir desde la fecha en que se produjo la actuación ilícita de los funcionarios del Departamento del Tolima.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

El actor reitera que la sentencia impugnada acepta como hecho probado el daño antijurídico y como consecuencia inescindible el perjuicio económico. En aras de la materialización del principio de justicia, solicita la indemnización de la lesión patrimonial causada al actor, que no es un acaudalado comerciante de cerveza sino un principiante que trataba de iniciarse en un trabajo independiente.

5.2. La parte demandada no alegó de conclusión.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para resolver, se considera: Está demostrado que la actividad económica del actor era la venta de cerveza.

Es, pues, lógico y razonable suponer que del ejercicio de tal empresa, el actor derivaba una utilidad. El lucro cesante es, precisamente, la ganancia o provecho que el actor dejó de percibir, como consecuencia de la incautación de la mercancía que había adquirido con destino a la reventa. Es cierto que en el proceso no obra prueba pericial sobre la utilidad dejada de percibir por el actor en su momento, razón por la cual corresponde dar aplicación al artículo 172 de Código Contencioso Administrativo, en el sentido de condenar en abstracto al reconocimiento del lucro cesante, para lo cual se fijan las bases con arreglo a las cuales deberá hacerse la liquidación incidental, así: La cuantía del lucro cesante, que debe indemnizarse al actor es el monto de la utilidad que este habría percibido en la venta de 330 cajas de cerveza POKER en la fecha en que se produjo la incautación, debidamente actualizado en función del Índice de Precios al Consumidor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : ADICIÓNASE la sentencia recurrida, en los siguientes términos: CONDÉNASE en abstracto al Departamento del Tolima a pagar al actor, como lucro cesante, el valor que resultare liquidado en el incidente que

deberá promover el interesado en los términos del artículo 172 del C.C.A., de conformidad con las bases que se señalaron en la parte motiva de esta sentencia. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 22 de noviembre de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA Ausente con excusa