CE-73001-23-31-000-1998-1649-01(2196-00)-2001

SUSTITUCION PENSIONAL - No reconocimiento a cónyuge sobreviviente ni a compañera permanente / CONYUGE SOBREVIVIENTE - Requisitos para acceder a la sustitución pensional / COMPAÑERA PERMANENTERequisitos para acceder a la sustitución pensional Siguiendo el derrotero jurisprudencial anterior, se tiene que ninguna incidencia puede predicarse de la circunstancia de que la sociedad conyugal se encuentre liquidada o no, pues al ser excluida del ordenamiento jurídico la previsión que hacía mención a la pérdida de la sustitución pensional por disolución de la sociedad conyugal, resulta irrelevante la liquidación, que es la consecuencia subsiguiente de la disolución. De otra parte, como quedó establecido de las normas antes transcritas, tratándose del cónyuge sobreviviente, éste tendrá el derecho aun cuando no conviviere con el causante, siempre y cuando la falta de convivencia no sea atribuida a aquel. En este orden, ha de señalarse que el derecho a la sustitución pensional lo tiene el compañero (a) permanente, cuando no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente, bien porque éste no exista o haya fallecido, o bien porque hubiere perdido el derecho, por no hacer vida común con el causante, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. Y se entiende además que no existe cónyuge, como lo señala el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, cuando hubiere ocurrido muerte real o

presunta, cuando se ha decretado la nulidad del matrimonio civil o cuando hayan cesado los efectos civiles del matrimonio religioso, por divorcio, al tenor del artículo 5º de la ley 25 de 1992, que modificó el artículo 152 del Código Civil. Ha de precisarse, así mismo, que de acuerdo con las pruebas que obran en el plenario, ni la cónyuge supérstite como tampoco la señora Triana Sánchez, tenían derecho a la sustitución pensional, luego la nulidad de la actuación que declaró el a quo se mantendrá. La actora solicitó a título de restablecimiento del derecho la redistribución de la pensión. Ciertamente, encuentra la Sala que hay lugar a una nueva partición, no en términos de favorecer a la demandante, quien como quedó dicho no probó tener derecho alguno, sino porque anulados los actos en cuanto atañen a la sustitución del 50% que recayó en cabeza de la señora Robles Zúñiga, la consecuencia obligada de esa nulidad es precisamente la realización de un nuevo reparto pensional, por manera que el 50% que fue reconocido a favor de la cónyuge supérstite, antes citada, acreciente la cuota parte de la que perciben y fue reconocida a los hijos del docente fallecido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil uno (2001).- Radicación número: 73001-23-31-000-1998-1649-01(2196-00)

Actor: LUCELIA TRIANA SANCHEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES - APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 2 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso promovido por LUCELIA TRIANA SANCHEZ y otros contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Tolima y MARIA DEL

SOCORRO ROBLES ZUÑIGA.

ANTECEDENTES LUCELIA TRIANA SANCHEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 7126 de 29 de julio de 1998 y 7256 de 19 de agosto 19 del mismo año, por las cuales fue reconocida una pensión post-mortem a JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA, sustituyéndola en cabeza de MARIA DEL SOCORRO ROBLEZ ZUÑIGA en cuantía del 50% y el 50% restante en cabeza de los hijos de aquel. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la parte demandada a redistribuir la pensión post-mortem del causante referido y reconocerla y pagarla a partir del 16 de octubre de 1994. Expresó la parte actora que el señor JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA falleció encontrándose afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio - Regional Tolima; que para entonces había laborado por más de 20 años, sin que hubiera cumplido la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación, razón por la cual sus beneficiarios tienen derecho al reconocimiento y sustitución de la pensión, de acuerdo con la Ley 12 de 1975; que le sobrevivieron la cónyuge, la compañera permanente y cinco hijos menores; que la entidad reconoció en cabeza de la señora MARIA DEL SOCORRO ROBLES ZUÑIGA la sustitución pensional, pese a que se encontraba demostrado que había perdido el derecho por hallarse legalmente separada de bienes y de cuerpos, circunstancia que afirma el libelo, sobrevino por culpa de aquella; que la entidad se basó en el hecho de no haber sido liquidada la sociedad conyugal; que tampoco había lugar a reconocimiento alguno frente al hijo menor fallecido de la señora antes citada porque el derecho nace al momento de producirse el acto. Citó como normas violadas los artículos 2º y 48 de la Constitución Política, el artículo 2º de la Ley 12 de 1975 y el artículo 7º del Decreto 1889 de 1995. Por su parte, la señora MARIA DEL SOCORRO ROBLES ZUÑIGA, en su calidad de cónyuge del causante fue llamada de oficio por el Tribunal, mediante auto de 26 de abril de 1999. En su escrito de contestación se opuso a las pretensiones del libelo. Alegó que la sociedad conyugal no fue liquidada y que por ello la cónyuge es la persona a quien corresponde el 50% de los bienes de la

sociedad conyugal. Propuso la citada señora la excepción de falta de legitimación en la causa, por no haber acreditado la actora su carácter de compañera permanente del causante, para los efectos de la reclamación de la pensión de sobrevivientes; que ésta no pudo constituir sociedad de hecho ni convivió con LEONEL GONZALES ARDILA durante los años anteriores a su muerte. LA SENTENCIA El Tribunal decretó la nulidad de las Resoluciones Nos. 7126 de 29 de julio de 1998 y 7256 de 19 de agosto del mismo año, en cuanto reconocieron en calidad de cónyuge matrimonial a MARIA DEL SOCORRO ROBLES ZUÑIGA como beneficiaria en sustitución del 50% de la pensión post mortem de JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA; en su lugar, reconoció el Tribunal a LUCELIA TRIANA SANCHEZ como beneficiaria del 50% y ordenó pagarle desde el 16 de octubre de 1994, con los reajustes legales, sumas que ordenó indexar. Negó el a quo las demás súplicas del libelo. Dijo el Tribunal que LUCELIA TRIANA SANCHEZ, al momento del fallecimiento de JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA hacía vida marital con éste desde el año 1990 y recibía apoyo económico del mismo, como consta en las declaraciones extraproceso allegadas y en las recepcionadas dentro del mismo proceso; que la señora MARIA DEL SOCORRO ROBLES ZUÑIGA no hacía vida marital con el fallecido desde hacía varios años y que se hallaban legalmente

separados de cuerpos y de bienes, como consta en las sentencias del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué y del Tribunal Superior y que aparece que obedeció a culpa de la cónyuge, quien abandonó el hogar ; que pese a que la liquidación de la sociedad patrimonial no se había llevado a cabo al fallecer el señor González Ardila, ello no era óbice para que el Fondo de Prestaciones del Magisterio reconociera a LUCELIA TRIANA SANCHEZ la calidad de compañera permanente y el 50% de la pensión. En consecuencia, concluyó el a quo que había lugar a decretar la nulidad parcial del acto cuestionado, en los términos ya señalados LA APELACION MARIA DEL SOCORRO ROBLES interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en orden a que sea revocada en su totalidad. Alega que la sentencia es incongruente. Expone que conforme al artículo 187 del C. de P. C. el juez debe siempre exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba; que el Tribunal no analizó las pruebas aportadas por las partes ni las razones de su valoración. Sostiene que existe igualmente incongruencia en la valoración de las pruebas aportadas y de las excepciones propuestas; que no se dio cumplimiento al artículo 170 del C. de P.C. porque no fueron resueltas las excepciones propuestas, no obstante que son la parte fundamental de la defensa; que la falencia anotada llevó al Tribunal a equivocarse en el fallo y omitir las exigencias consagradas en los artículos 168 del C.C.A. y 187 del C. de P.C.; sostiene que el

a quo no valoró la prueba aportada respecto de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso ordinario relativo a la unión marital de hecho, porque de allí se deduce si existió o no en la actora la calidad de compañera permanente del causante, que es el presupuesto que da el derecho a la pensión post morten. Manifiesta que la omisión en la valoración de las pruebas aportadas por ella es violatoria del derecho de defensa; que no fue considerada la sentencia de primera instancia del Juzgado Primero de Familia de Ibagué, proferida dentro del proceso en el que se aportaron pruebas testimoniales que llevaron a decidir que entre LUCELIA TRIANA y el causante no existió unión marital de hecho; que se demostró que la citada señora y el causante se separaron en forma definitiva en 1991, fijando cada uno su domicilio particular en lugares diferentes, como se desprende de los testimonios de RAQUEL MUÑOS SILVA, LUZ MARINA CALLEJAS RODRIGUEZ, MYRIAM LUCIA VALDEZ CASTRO; que tales declaraciones controvierten lo manifestado por las declarantes ante el Magistrado Ponente del Tribunal. Argumenta que existe igualmente incongruencia en la valoración de la prueba testimonial de la parte demandante, porque tales declaraciones procesales y extraprocesales nada concretan o definen frente al hecho que se pretendió demostrar ; que las declaraciones de NEISY MENESES DE SANTOFIMIO, ARNULFO ARCE, NOEMI AYA y MARTA NIDIA SANTAMARIA no prueban la convivencia en cuanto al tiempo, circunstancias ni modalidades de la misma y que la manifestación que hizo la deponente primeramente citada nada

aporta en beneficio de la demandante; señala que las declaraciones no dan certeza sobre la convivencia durante los últimos dos años; que simplemente puede concluirse que el causante era responsable y que en ocasiones acompañaba a la señora LUCELIA TRIANA a algunos sitios; que existen contradicciones frente al lugar en el que residían, pues aparece en unas declaraciones que era en Ibagué y en otras que era en Alvarado; que ninguno de los testigos precisó la convivencia dos años atrás y que no se hallan demostrados ninguno de los elementos que precisó la sentencia de 2 de marzo de 1993 de la Corte Suprema de Justicia M.P. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA. Expresa que el concepto de vida marital no es tan simple y que el Tribunal no buscó la verdad real, pese a los fallos que negaron la calidad de compañera permanente de la demandante. Adujo así mismo, que hubo incongruencia en la aplicación de las normas jurídicas porque el fallo hizo transcripción de una serie de normas que no vienen al caso y crean confusión; que las normas citadas como fundamento son impertinentes, por cuanto su aplicación es excluyente, debido a que se trata de normas que reconocen dos tipos de pensión distintos, lo que impide que el derecho de contradicción pueda ejercerse directamente y vulnera, además, el artículo 170 del C.C.A.; que una es la sustitución pensional y otra el amparo pensional de sobrevivientes CONSIDERACIONES El asunto de la controversia apunta a dilucidar a quién corresponde la sustitución de la pensión post-mortem que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Tolima - reconoció en cuantía del 50% a favor

de MARIA DEL SOCORRO ROBLES ZUÑIGA, en calidad de cónyuge del docente

fallecido JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA.

Debe la Sala en primer lugar señalar que las normas que gobiernan la sustitución pensional en el caso debatido, son las preceptivas de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985, 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989 y no la Ley 100 de diciembre 23 de 1993, por cuanto el artículo 279 de este ordenamiento excluyó expresamente de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Prescribe el artículo 3o. de la Ley 71 de 1988: "Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen: 1.- El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho..." Los artículos 1o. y 2o. de la Ley 33 de 1973, disponen: "Artículo 1o. Fallecido un trabajador pensionado o con derecho a

pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. Parágrafo 1o. Los hijos menores del causante, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon. Si concurrieren cónyuge e hijos, la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos. Artículo 2o. El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido.". El artículo 1o. de la Ley 12 de 1975 prescribe: "Artículo 1o. El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes

de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas." El artículo 1o. de la Ley 113 de 1985, dispone: " Para los efectos del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la Ley colombiana en la fecha de la muerte..." Como puede observarse de las anteriores disposiciones, no hay concurrencia de beneficiarios en este orden de cónyuge o compañera permanente y de esta premisa debe partirse para dilucidar quién tiene derecho, frente al caso de un pensionado fallecido que ha dejado, por un lado, una viuda, y por otro una compañera permanente. Como la razón que tuvo la entidad de previsión para favorecer con la sustitución pensional del 50% a la señora MARIA DEL SOCORRO ROBLES ZUÑIGA radicó en la circunstancia de no haber sido liquidada la sociedad conyugal que tuvo con el fallecido docente JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA, se impone el análisis del los alcances del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, sobre el cual tuvo ocasión de pronunciarse la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera CLARA FORERO DE CASTRO, fallo por el cual se anularon algunas disposiciones del ordenamiento citado. El artículo 7º - inciso 1º- del Decreto 1160 de 1989 dispuso:

“PERDIDA DEL DERECHO DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida marital en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.” (se destaca) La Sección Segunda declaró nula la expresión resaltada, por encontrar que existió exceso en la potestad reglamentaria, bajo el siguiente razonamiento: “Observa la Sala, que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional. Tampoco está señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en materia de sustitución pensional - por mandato del artículo 3º de la Ley 71 de 1988 - se extienden en forma vitalicia ‘al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado....’ en los términos allí mismo establecidos. “........... lo que las leyes antes mencionadas determinan es la

pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento ...... “Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal. Cosa distinta es que el cónyuge supérstite haya sido culpable de la separación definitiva ........ caso en el cual serán estas circunstancias las que impidan la sustitución, más no el sólo hecho de la separación de bienes o de cuerpos.” (Exp. 4583. Sent de julio 8/93. Cons. de Edo. Secc, 2ª, Cons. Pon. Clara Forero de Castro). Siguiendo el derrotero jurisprudencial anterior, se tiene que ninguna incidencia puede predicarse de la circunstancia de que la sociedad conyugal se encuentre liquidada o no, pues al ser excluida del ordenamiento jurídico la previsión que hacía mención a la pérdida de la sustitución pensional por disolución de la sociedad conyugal, resulta irrelevante la liquidación, que es la consecuencia subsiguiente de la disolución. Da cuenta el plenario que la señora MARIA DEL SOCORRO ROBLES ZUÑIGA no hacía vida marital con el señor JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA y que la causa de ello es atribuible a la citada señora, como se desprende de la providencia de 2 de abril de 1990 del Tribunal Superior de Distrito

Judicial de Ibagué que decretó “por culpa de la demandada la separación indefinida de cuerpos de los cónyuges “, por encontrar probada la causal de abandono del hogar conyugal por parte de la señora Robles Zúñiga y radicó la patria potestad sobre los hijos en cabeza del señor González Ardila (fls. 19 ss. cd. ppal.) Igualmente, la misma señora Robles Zúñiga acepta que no convivía con el fallecido para el 15 de octubre de 1994, como expresamente lo señala en escrito dirigido a la Gobernación del Tolima el 21 de noviembre de 1994 (f. 30 cd. ppal.) Como quedó establecido de las normas antes transcritas, tratándose del cónyuge sobreviviente, éste tendrá el derecho aun cuando no conviviere con el causante, siempre y cuando la falta de convivencia no sea atribuida a aquel. En este orden, ha de señalarse que el derecho a la sustitución pensional lo tiene el compañero (a) permanente, cuando no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente, bien porque éste no exista o haya fallecido, o bien porque hubiere perdido el derecho, por no hacer vida común con el causante, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. Y se entiende además que no existe cónyuge, como lo señala el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, cuando hubiere ocurrido muerte real o presunta, cuando se ha decretado la nulidad del matrimonio civil o cuando hayan cesado los efectos civiles del

matrimonio religioso, por divorcio, al tenor del artículo 5º de la ley 25 de 1992, que modificó el artículo 152 del Código Civil. Lo anterior permite a la Sala hacer las siguientes precisiones: 1.- El causante dejó cónyuge sobreviviente, pues no hay prueba de que el matrimonio celebrado con la señora MARIA DEL SOCORRO ROBLES ZUÑIGA se hubiera declarado nulo o hubiera cesado en sus efectos civiles. 2.- Al momento de su fallecimiento el causante no convivía con la señora Robles Zúñiga por causa atribuida a culpa de la cónyuge y por lo tanto no había lugar a sustitución pensional del 50% a su favor. Precisado lo anterior examinará la Sala si la señora LUCELIA TRIANA SANCHEZ, quien actúa como demandante en el presente proceso, tenía derecho a la sustitución del 50% de la pensión post mortem reconocida al docente JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA, de quien alega fue su compañera permanente hasta la fecha de su fallecimiento. Con el fin de probar la convivencia con el docente fallecido, la actora en el libelo introductorio solicitó se decretara la práctica de testimonios para que fueran oídas en declaración las siguientes personas: TERESA DE JESUS

ESPINOSA DE ALCALA, ARNULFO ARCE, NOEMI AYA CAÑON y MARTHA

NIDIA SANTAMARIA.

Ciertamente deponen los testigos a folios 58 a 62 del cuaderno principal, sobre la relación que tenía la demandante LUCELIA TRIANA con el docente JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA. Declara ARNULFO ARCE que conocía desde hace más de 15 años a los antes señalados; que por los últimos 4 años tuvieron una relación de esposos y que los visitaba en la casa materna de Lucelia en la calle 32 con carrera 4ª; que el profesor González compraba mercancía para ella. Por su parte, la señora NOEMI AYA CAÑON interrogada sobre los hechos de la demanda respondió que la demandante vivía con el señor González Ardila en el año 1991, quien prestaba ayudaba económica a aquella, así como a sus hijos. MARTHA NIDIA SANTAMARIA REYES relata que para los años 1991 y 1992 LUCELIA TRIANA convivía con JOSE LEONEL GONZALEZ; que vivían en la 4ª estadio y que los hijos mayores de Leonel vivían en la ciudadela con una muchacha y que aquel iba a verlos diariamente; que hacían la vida común de una pareja y que en ocasiones la deponente estuvo en reuniones en casa de aquellos, donde presenció la relación que existía entre los hijos grandes y los pequeños; dijo también que le consta que salían a pasear. Así mismo, obran en el expediente administrativo allegado al proceso por solicitud del Tribunal (f. 129 cd. ppal.), declaraciones en igual sentido, rendidas por MARIA CRISTINA DEVIA, TERESA DE JESUS ESPINOSA DE ALCALA, NOEMI AYA CAÑON, MARTHA NIDIA SANTAMARIA REYES, SILVINO RODRIGUEZ, MARIA DE LA CRUZ ROMERO (fls. 144 ss. cd. 2). No obstante lo anterior, reposan en el mismo cuaderno de antecedentes, declaraciones de LUZ MARINA CALLEJAS RODRIGUEZ y

RAFAEL MUÑOZ SILVA (fls. 121 ss. cd. 2) que dan cuenta de que la demandante, señora LUCELIA TRIANA SANCHEZ, no convivía con el docente JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA al momento de su fallecimiento. Relata la primera de ellos: “Conocí de vista, trato y comunicación desde hacía cuatro (4) años al señor JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA, por vecindad, amistad y por el conocimiento que tenía de él, me consta que vivió solo con sus hijos menores de edad de nombres EDNA VIVIANA Y LEONEL EDUARDO GONZALEZ ROBLES en la ciudadela Simón Bolívar, manzana 31 casa No. 19 de Ibagué, respondiendo él por el sostenimiento económico de sus hijos hasta el día en que él falleció que fue el 15 de octubre de 1994 en Ibagué. Como ya dije el señor JOSE LEONEL, al momento de su fallecimiento no vivía con ninguna mujer, pues yo misma le arreglaba la ropa de él y sus hijos y le vendía la alimentación a los niños, ya que el señor JOSE LEONEL trabajaba en Alvarado y me dejaba al cuidado sus (sic) hijos en el día ya que en la tarde él llegaba y se hacía cargo de ellos.” Se lee en la declaración de RAQUEL MUÑOZ SILVA, que JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA “...... no hacía vida marital con nadie, vivía sólo con sus dos menores hijos EDNA VIVIANA Y LEONEL EDUARDO GONZALEZ ROBLES, siendo él quien veía y respondía por

sus sostenimientos económicos (sic) hasta el día en que falleció........ También es cierto que trabajaba en el Municipio de Alvarado todo el día y siempre dejaba al cuidado de sus hijos menores a la señora LUZ MARINA CALLEJAS RODRIGUEZ mientras él regresaba...” Las anteriores declaraciones hallan respaldo en los documentos que reposan a folios 1 y 2 del cuaderno de antecedentes administrativos, el primero de los cuales contiene una comunicación del Coordinador del Fondo de Prestaciones del Magisterio del Tolima enviada al señor JOSE LEONEL GONZALEZ, en la que se indicó como dirección de éste último la Manzana 31 Casa 19 Segunda EtapaCiudadela Simón Bolívar y registra fecha de recibo el 1105 -94. A folio 2 se lee el formulario de solicitud de cesantías en el que aparece la fecha del 93-11-10; este documento aparece firmado por el docente fallecido, quien allí mismo consignó como su dirección la que fue registrada en el escrito ya referido (f. 1 cd. 2) y que de acuerdo con las dos declaraciones precedentes fue el hogar del causante y de sus dos hijos, es decir la que se ubica en la ciudadela Simón Bolívar y no la de la carrera 4ª Estadio, donde vivía LUCELIA TRIANA. No hay duda para la Sala que las declaraciones que dan cuenta de la convivencia bajo un mismo techo del fallecido y la señora LUCELIA TRIANA SANCHEZ fueron contradichas, así como las explicaciones que la misma dio, en el sentido de haber convivido con el causante en la residencia de los padres de ésta, dada la ausencia de entendimiento con los hijos del matrimonio del señor

González Ardila, las que, además, no resultan lógicas ni consecuentes con el carácter de padre responsable que conforme a las declaraciones ostentaba el causante. Si bien es cierto que la figura del compañero permanente ha sido avalada por la ley, permitiendo que bajo específicas circunstancias sea posible la sustitución pensional, lo cierto es que las pruebas testimoniales encauzadas a demostrar la convivencia durante los años que preceden a la muerte de uno de ellos, deben ser asertivas en señalar tal hecho, sin que pueda caber duda sobre el mismo. La propia naturaleza de la figura así lo impone. De acuerdo con lo anterior, la señora LUCELIA TRIANA SANCHEZ no probó tener derecho a la sustitución pensional del 50% de la pensión postmortem reconocida a JOSE LEONEL GONZALEZ ARDILA y por esta razón estima la Sala que debe ser revocada la decisión del Tribunal que accedió a ordenar el reconocimiento y pago del 50% de la pensión a título de sustitución pensional a favor de la actora. Ha de precisarse, así mismo, que de acuerdo con las pruebas que obran en el plenario, ni la cónyuge supérstite como tampoco la señora Triana Sánchez, tenían derecho a la sustitución pensional, luego la nulidad de la actuación que declaró el a quo se mantendrá. La actora solicitó a título de restablecimiento del derecho la redistribución de la pensión. Ciertamente, encuentra la Sala que hay lugar a una nueva partición, no en términos de favorecer a la demandante, quien como quedó dicho no probó tener derecho alguno, sino porque anulados los actos en cuanto

atañen a la sustitución del 50% que recayó en cabeza de la señora Robles Zúñiga, la consecuencia obligada de esa nulidad es precisamente la realización de un nuevo reparto pensional, por manera que el 50% que fue reconocido a favor de la cónyuge supérstite, antes citada, acreciente la cuota parte de la que perciben y fue reconocida a los hijos del docente fallecido. Ha de señalarse igualmente, que los cargos de incongruencia esgrimidos por la parte apelante contra la sentencia de primera instancia no tienen asidero alguno, pues el Tribunal falló conforme a la convicción a que lo condujo el acervo probatorio legalmente aportado al proceso; la discrepancia del recurrente frente a la decisión no le da al fallo el carácter endilgado. No podía entrar a considerar el a quo las pruebas que en forma extemporánea allegó la señora SOCORRO ROBLES ZUÑIGA, tanto en el escrito de apelación como durante la primera instancia, cuando en forma adicionalmente irregular las presentó con un alegato signado directamente por ella. Tampoco hay lugar a declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, con fundamento en que la actora no fue la compañera permanente del docente fallecido, por cuanto es éste el asunto sobre el cual versa la litis. La actora, por considerar que tenía derecho a solicitar la sustitución, formuló demanda ante esta jurisdicción y ese fue el punto que por esta sentencia se dilucidó; diferente es que en el curso del proceso no haya logrado probar los hechos y, en este orden, la pretensión de sustitución a su favor

no halló prosperidad, razón por la cual habrá de revocarse parcialmente la sentencia apelada. Por último, encuentra la Sala que los actos enjuiciados (fls. 3 y 7 ss. cd. ppal.) reconocieron al menor CESAR ARLEY GONZALEZ TRIANA el 10% de la sustitución pensional a partir del 16 de octubre de 1994, derecho que le asiste hasta el momento de su posterior fallecimiento. De manera que tal pretensión fue cumplida por la administraci