CE-73001-23-31-000-1998-2006-01(1251-02)-2003

PENSION DE INVALIDEZ - Reconocimiento. En aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad se aplica el régimen general de seguridad social y no el especial de las fuerzas militares / FUERZAS MILITARES - Reconocimiento de pensión de invalidez a persona que perteneció a la Fuerza Aérea en virtud de la aplicación del régimen general de seguridad social / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación / RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY - Aplicación A la luz del artículo 46 del decreto 1295 de 1994, que reglamentó la ley 100 de 1993, se considera invalida a la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Según la calificación efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá la incapacidad, calificada como accidente de trabajo, ascendió al 62.2%. Así entonces, si el demandante cumple los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general y no a las previstas en el régimen especial, resulta forzoso concluir que, en aras al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, tiene derecho a la pensión de invalidez prevista en la ley 100 de 1993. Ahora, no pasa por alto la Sala que el accidente sucedió el 30 de diciembre de 1989, según se infiere del informe que obra en el proceso, lo cual podría dar lugar a considerar que se está aplicando una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos,

sin embargo, en sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la ley 332 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA dijo: ”...”. Ahora, acudiendo a la ley general, violaría el principio de inescindibilidad aplicar tanto este régimen como el especial de las fuerzas militares. Así entonces atendiendo la fecha de presentación la petición, que según afirma la demanda fue el 24 de junio de 1997, y la fecha de vigencia del sistema general de pensiones que, para el orden nacional, fue el 1º de abril de 1994, se ordenará que se reconozca y pague a la parte demandante pensión de invalidez y las mesadas adicionales que se hayan causado, en cuantía del 60% de la asignación que corresponda a un cabo segundo, a partir del 1º de abril de 1994 a la cual aplicará los reajustes previstos en la ley.

NOTA DE RELATORIA: Este proveído fue rectificado en sentencia de 14 de agosto de 2003, Exp. 2199-01.

REQUISITOS DE LA DEMANDA - Requisito de las normas violadas y su concepto cuando se trata de un derecho fundamental constitucional Es sabido que, cuando al administrado no se da la oportunidad para interponer los recursos contra los actos administrativos, entonces, puede acudir directamente a la jurisdicción. El artículo 137 del Código Contencioso Administrativo consagra como uno de los requisitos que deben contener las demandas ante la jurisdicción administrativa “ 4.- Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se

trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación….” La anterior previsión fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, Tribunal que declaró su exequibilidad condicionada mediante sentencia C-197 del 7 de abril de 1999. Así entonces, aunque el demandante no haya invocado como violado el Régimen General de Pensiones, lo cierto es que, dejar de aplicarlo vulneraría el derecho a la igualdad, catalogado como fundamental por nuestra C.P.

NOTA DE RELATORIA: Este proveído fue rectificado en sentencia de 14 de agosto de 2003, Exp. 2199-01.

PENSION DE INVALIDEZ - Imprescriptibilidad. Puede reclamarse en cualquier tiempo / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Inexistencia porque las actas de valoración médica no son actos demandables / ACTO DEFINITIVOConcepto La pensión, como se ha reiterado, es un derecho imprescriptible, por ello puede reclamarse en cualquier tiempo; de otra parte, se ha dicho también que, las actas de valoración médica no son actos definitivos sino de trámite y por eso, ellas no son demandables. En estas condiciones, no encuentra la Sala que la demanda pueda ser inepta por no haberse demandado las actas médicas que menciona la recurrente. La entidad le respondió la petición de reconocimiento pensional mediante el acto demandando. Sin duda este acto ponía fin a la actuación administrativa; indicar que actos administrativos anteriores habían negado la pensión y que no existían elementos que ameritaran un nuevo análisis, solo le permitía entender al administrado que su petición era nuevamente negada.

NOTA DE RELATORIA: Este proveído fue rectificado en sentencia de 14 de agosto de 2003, Exp. 2199-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil tres (2003).

Radicación número: 73001-23-31-000-1998-2006-01(1251-02)

Actor: HAERVEY OSORIO VARGAS Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la NaciónMinisterio de Defensa Nacional contra la sentencia de 28 de septiembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso iniciado contra por HAERVEY

OSORIO VARGAS.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante, pidió al tribunal declarar la nulidad del oficio No. 004772 MDPS-PET 177 expedido por el Jefe de Prestaciones Sociales (E) del Ministerio de Defensa Nacional mediante el cual negó el reconocimiento de pensión de invalidez. A título de restablecimiento del derecho pidió que se orden el reconocimiento de pensión mensual vitalicia de invalidez en cuantía del 100% o del porcentaje que resulte probado, liquidado sobre el sueldo básico que se fije para el Cabo Segundo o Marinero de las Fuerzas Militares y el suministro oportuno de atención médica; que la pensión se reconozca desde 4 años atrás contados desde la fecha

en que se interrumpió la prescripción de mesadas; que se indexe la condena; que se ordene el descuento de las mesadas que pudiera haber recibido por el mismo concepto; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Relata la demanda que el demandante fue seleccionado por el servicio de reclutamiento de la Fuerza Aérea; que en un acto propio del servicio sufrió un accidente a nivel de la cabeza y por ello, luego de los exámenes de rigor fue indemnizado por pérdida de capacidad laboral de 40.39%, no obstante haberse diagnosticado “DETERIORO MENTAL”; que desde la fecha de su lesión no ha tenido ninguna recuperación y por ello le ha sido imposible realizar actividad laboral alguna. LA SENTENCIA APELADA El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Expresó que la pensión es un derecho imprescriptible y por ello puede ser pedida en cualquier tiempo; que el actor adquirió una incapacidad cuando prestaba servicio militar y el porcentaje de incapacidad no alcanzó el previsto en el estatuto de incapacidades de las Fuerzas Militares para ser acreedor a pensión; que en la resolución de las controversias puestas a consideración de la justicia es necesario acudir a la equidad; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez en el año 2001 determinó la incapacidad del actor en 62.2%, es decir, superior a la que se estimó en 1993 que fue de 40.39%, lo cual implica que la situación del demandante ha empeorado; que es necesario desprenderse del texto taxativo para armonizarlo con la equidad habida consideración del deterioro progresivo de

la salud del actor para ordenar el reconocimiento de pensión de invalidez en el porcentaje previsto en el decreto 094 de 1989. EL RECURSO DE APELACIÓN Al recurrir la sentencia la entidad demandada expresa que el tribunal no hizo ninguna reflexión sobre la validez del procedimiento efectuado por la Junta Médico Laboral No. 2861 de 2 de octubre de 1990, ni frente al acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, cuya nulidad no fue solicitada en la demanda, a pesar de que ello se requería. Que argumentando razones de equidad se desconoce la ley y por ello no se comparte la sentencia; que admitir la valoración de incapacidad otorgado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá contraviene los procedimientos previstos en el decreto 094 de 1989. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado solo presentó alegatos la parte demandante. Afirma que dada la calificación realizada por la entidad fue necesario acudir a la jurisdicción contenciosa y, en el curso del proceso, se obtuvo la calificación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalideces que estableció la incapacidad en 62.2%; que las normas generales señalan que el 50% de pérdida de la capacidad laboral da derecho a pensión de invalidez, de manera que siendo esta norma posterior al decreto 094 de 1989 no puede aplicarse restringiendo el derecho del Ramo de la Defensa, contradiciendo el derecho a la igualdad y favorabilidad. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad del oficio No. 004772 MDPS-PET

177 expedido por el Jefe de Prestaciones Sociales (E) del Ministerio de Defensa Nacional mediante el cual negó el reconocimiento de pensión de invalidez. El primer asunto que resolverá la Sala se contrae a la inconformidad de la demanda en relación con la legalidad de las actas médicas mediante la entidad determinó los porcentajes de incapacidad del demandante y que no fueron demandadas en este proceso. La pensión, como se ha reiterado, es un derecho imprescriptible, por ello puede reclamarse en cualquier tiempo; de otra parte, se ha dicho también que, las actas de valoración médica no son actos definitivos sino de trámite y por eso, ellas no son demandables. En estas condiciones, no encuentra la Sala que la demanda pueda ser inepta por no haberse demandado las actas médicas que menciona la recurrente. Si el administrado, en ejercicio del derecho de petición, y por considerar que tiene derecho a la pensión de invalidez, pide a la entidad su reconocimiento, corresponde a ella iniciar el procedimiento que se encuentre reglado para dilucidar el derecho. Pero, si la entidad considera que ante la nueva petición y dados estudios anteriores, no se ameritan nuevas valoraciones y ordena el archivo de la petición, lo que está haciendo es poner fin a la actuación mediante un acto de trámite. La entidad le respondió la petición de reconocimiento pensional mediante el acto demandando, expresando: “...En conclusión a lo anterior, este Ministerio considera que la Resolución No. 11761 de 22 de octubre de 1.993, se ajustó a las normas anteriormente señaladas, sin que se adviertan hechos nuevos o pruebas sobrevinientes al citado acto que conlleven un

pronunciamiento sustancial o de fondo, para entrar a despechar favorablemente las pretensiones del peticionario, por lo que no existiendo actuación administrativa que adelantar por esta División se procederá a archivar las presentes diligencias. Es de advertir que este acto es de trámite contra el cual no procede recurso alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo...” Sin duda este acto ponía fin a la actuación administrativa; indicar que actos administrativos anteriores habían negado la pensión y que no existían elementos que ameritaran un nuevo análisis, solo le permitía entender al administrado que su petición era nuevamente negada. El artículo 50 inciso final del C.C.A., determina que son actos definitivos los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y agrega, los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla. De otra parte, es sabido que, cuando al administrado no se da la oportunidad para interponer los recursos contra los actos administrativos, entonces, puede acudir directamente a la jurisdicción. En efecto, dice el artículo 135 inc. 3º del C.C.A “...si las autoridades no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”, como ocurrió en este caso. Resuelto lo anterior, procede la Sala, a examinar el fondo del asunto. En sentencia del veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001), Radicación No.

70001-23-31-000-6929-01-3229-99, Actor: MARIA DE LAS MERCEDES

HERNÁNDEZ CONTRERAS Y OTROS, dijo esta Sala: “...En sana lógica, a las excepciones en la aplicación de la ley general, por virtud de la existencia de normas especiales, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que la general. Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Pero aún más, en interpretación de la Constitución, la Corte ha pregonado el derecho a la igualdad de los pensionados, aún tratándose de aquellos excepcionados del régimen general. Así en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, precisó: “...El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta....” (...) “....No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional,

por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993....” (...) En ocasiones es necesario acudir al sentido común y no solo al texto frío de la ley encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 15 años y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la existencia de un régimen de excepción que, dicho sea de paso, no regula pensión similar a la de sobrevivientes...”

Ahora, el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo consagra como uno de los requisitos que deben contener las demandas ante la jurisdicción administrativa “ 4.- Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación….” La anterior previsión fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, Tribunal que declaró su exequibilidad condicionada mediante sentencia C-197 del 7 de abril de 1999. Reza así apartes del fallo de la Corte: “….considera la Corte que el aparte normativo acusado no viola las normas invocadas por el demandante ni ningún otro precepto de la Constitución. No obstante, la norma será declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el artículo 4º de la Constitución. Así entonces, aunque el demandante no haya invocado como violado el Régimen General de Pensiones, lo cierto es que, dejar de aplicarlo vulneraría el derecho a la igualdad, catalogado como fundamental por nuestra C.P. A la luz del artículo 46 del decreto 1295 de 1994, que reglamentó la ley 100 de 1993, se considera invalida a la persona que por causa de origen profesional, no

provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Según la calificación efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (fls 99 a 101 C.2) la incapacidad, calificada como accidente de trabajo, ascendió al 62.2%. El mencionado decreto 1295 de 1994, determina en su artículo 48 literal a), que “Cuando la invalidez es superior al 50% e inferior al 66%, tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 60% del ingreso base de liquidación...” Así entonces, si el demandante cumple los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general y no a las previstas en el régimen especial, resulta forzoso concluir que, en aras al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, tiene derecho a la pensión de invalidez prevista en la ley 100 de 1993. Ahora, no pasa por alto la Sala que el accidente sucedió el 30 de diciembre de 1989, según se infiere del informe que obra al C. 2 fls. 17 a 19, lo cual podría dar lugar a considerar que se está aplicando una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos, sin embargo, en sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la ley 332 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, dijo: "...La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos

constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos. Mientras no exista un derecho adquirido, la ley puede modificar las condiciones para la adquisición de la pensión, los montos, requisitos, etc. Dentro de este contexto, es claro que los pensionados y quienes aún no han obtenido su derecho pensional, no se encuentran en la misma situación.....” Así pues, no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual se presentaría si se reconociera la consolidación del derecho desde la fecha en que el demandante sufrió el accidente de trabajo, se trata de una aplicación retrospectiva pues la ley se aplica solo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad. Ahora, acudiendo a la ley general, violaría el principio de inescindibilidad aplicar tanto este régimen como el especial de las fuerzas militares. Así entonces atendiendo la fecha de presentación la petición, que según afirma la demanda fue el 24 de junio de 1997 (fl. 42), y la fecha de vigencia del sistema general de pensiones que, para el orden nacional, fue el 1º de abril de 1994, se ordenará que se reconozca y pague a la parte demandante pensión de invalidez y las mesadas adicionales que se hayan causado, en cuantía del 60% de la asignación que corresponda a un cabo segundo, a partir del 1º de abril de 1994 a la cual aplicará los reajustes previstos en la ley. Así entonces la Sala, revocará el numeral 2º de la sentencia y modificará el numeral 3º. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Confírmase la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso incoado por Haervey Osorio Vargas, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, excepto los numerales 2º y 3º.

En su lugar se dispone: 1) A título de restablecimiento del derecho la Nación - Ministerio de Defensa Nacionalreconocerá a Haervey Osorio Vargas pensión de invalidez a partir del 1º de abril de 1994 en cuantía del 60% de un sueldo básico de Cabo Segundo o su equivalente y aplicará los reajustes previstos en la ley. 2) Las sumas que se reconozcan a favor de Haervey Osorio Vargas serán ajustadas en la forma como se indica en la sentencia de primera instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc