CE-73001-23-31-000-1999-00133-01(19760)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PRETENSIÓN MAYOR / PERJUICIO MORAL / OBJETO DEL

RECURSO DE APELACIÓN / DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / LESIONES CORPORALES La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios morales excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del decreto 597 de 1988. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por los demandantes en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con el régimen de responsabilidad aplicado, si demostrado el daño antijurídico se probó que no se atendió a tiempo el parto que llevó a presentar serias complicaciones, que derivó en la lesión causada en una de las extremidades del neonato, lo que cabe imputar o no a la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

CLÁUSULA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESATDO / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA /

IMPUTACIÓN JURÍDICA / IMPUTABILIDAD DEL DAÑO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ESPECIAL /

RIESGO EXCEPCIONAL / FALLA DEL SERVICIO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / IMPUTACIÓN OBJETIVA Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación e interés. (…) Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional); Adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 21 de octubre de

1999; Exp.10948-11643, de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213, de la Corte Constitucional, sentencias C-832 de 2001, C-333 de 1996, C-892 de 2001, C-864 de 2004, C-037 de 2003, C-619 de 2002, C-918 de 2002.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / CERTEZA DEL DAÑO / DETERMINACIÓN DEL DAÑO / ELEMENTOS DEL DAÑO / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN JURÍDICA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA PRESUNTA / FALLA PROBADA / DAÑO ESPECIAL /

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS

PÚBLICAS

[E]l daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”. Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho,

ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida. (…) en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial – desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 9 de febrero de 1995; Exp.9550 y de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG, de 14 de septiembre de 2000; Exp.12166; C.P. María Elena Giraldo Gómez y de 2 de junio de 2005;

Exp. 1999-02382 AG.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRINCIPIO DE IMPUTABILIDAD / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN

JURÍDICA / IMPUTACIÓN OBJETIVA / POSICIÓN DE GARANTE / PRINCIPIO

DE PROPORCIONALIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN /

REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

[E]n la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. (…) Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de

proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. (…) la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, SU-1184 de 2001.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA - Posición jurisprudencial /

RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / SERVICIO MÉDICO DE

GINECOBSTÉTRICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER

OBJETIVO / EMBARAZO

[L]a fractura del brazo izquierdo a la altura del húmero que tuvo el menor (…) determinada posteriormente a su nacimiento, aunque se produjo en el preciso momento del alumbramiento, como se señaló en la demanda, por la atención inoportuna, deficiente e inadecuada de los servicios prestados por el Hospital San

Francisco de Ibagué cuando la madre se encontraba en trabajo de parto, lo que permite sostener que el daño cuya reparación se pretende se le atribuye a la entidad, como se dijo, en el marco del régimen de responsabilidad médica obstétrica. Dicha responsabilidad ofrece diferentes precedentes que cabe examinar brevemente. En una primera tendencia, el precedente de la Sala sostiene que cuando se trata de un embarazo normal y el daño se causa durante el parto la responsabilidad tiende a ser objetiva, al surgir una obligación de resultado, teniendo en cuenta que “tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología”. (…) Conforme a este precedente, era indispensable demostrar la práctica o no de los exámenes para establecer cómo se encontraba el proceso de embarazo (v.g., monitoreo uterino y estudio pelvimétrico). De igual manera, debía demostrarse que la madre pese a que se presentó en el servicio de la entidad médica para ser atendida en el trabajo de parto, y teniendo en cuenta que su estado de salud ameritaba la atención de urgencia, no se produjo de manera oportuna.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 17 de agosto de

2000; Exp. 12123; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA - Posición jurisprudencial /

RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / SERVICIO MÉDICO DE

GINECOBSTÉTRICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA

DEL SERVICIO / INDICIO En una segunda tendencia, el precedente de la Sala indicaba que en esta materia el título de imputación es la falla del servicio, pese a que se puede facilitar la demostración de la falla indiciariamente.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 7 de diciembre de 2004; Exp. 14767.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA - Posición jurisprudencial / RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / INDICIO GRAVE / PRUEBA INDICIARIA / INDICIO DE FALLA DEL SERVICIO - Falta de aplicación de protocolos médicos La tercera tendencia marca en el precedente de la Sala que el daño causado durante el parto de un embarazo normal constituye indicio de falla del servicio. Si el proceso de gestación presenta alguna patología o riesgo, no opera tal indicio (…) la falla en la prestación médica “consistió en no practicarle la cesárea en el momento mismo en el cual se presentó la hemorragia como consecuencia del desprendimiento de la placenta”, sino tiempo después en las circunstancias del caso en concreto. Esto lleva a que la causa eficiente, en el precedente, la constituía la cesárea cuando se presentó el desprendimiento de la placenta. Dicho precedente ha tenido continuidad en la sentencia de 1 de octubre de 2008, en la

que se sostuvo que es necesario reconocer el indicio grave de falla del servicio “siempre que el embarazo haya transcurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez intervino la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento”. En otros términos, que se hubiera agotado con diligencia y exhaustividad el contenido prestacional y el contexto o resultado curativo no se hubiera logrado. Incluso, puede encontrarse dicho indicio en la falta de aplicación de los protocolos médicos ante el riesgo que implicaba para el feto una circunstancia específica en el momento de su alumbramiento.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de marzo de 2008; Exp.16085; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 1 de octubre de 2008; Exp. 27268; C.P. Enrique Gil Botero y de 7 de octubre de 1999; Exp.12655; María Elena

Giraldo Gómez.

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE

DILIGENCIA DEBIDA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / HISTORIA CLÍNICA / ACTIVIDAD MÉDICA / DICTAMEN MÉDICO LEGAL / PARTO DE LA

MUJER EMBARAZADA / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / DIAGNÓSTICO DEL

PACIENTE - Fetocardia / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE - Distocia [E]l daño irrogado al menor (…) y a los demandantes no era una situación indefectible y pudo devenir de la deficiente atención médico obstétrica brindada a

la paciente, ya que si se evidenció la posible ocurrencia de una fetocardia y de una distocia cabía la posibilidad de decidir la práctica de una cesárea. (…) al momento de valorar el acervo probatorio, tiene en cuenta la historia clínica, el dictamen médico legal emitido dentro del proceso y su aclaración para determinar cuál fue el procedimiento efectuado a la madre del menor afectado, si dentro de la actividad médica prestada hubo negligencia, irregularidad atribuible a la entidad demandada y si como consecuencia de esto se produjo el daño a la parte demandante.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / ACTO MÉDICO / ACTUACIÓN MÉDICA / INDICIO / EMBARAZO / LESIONES

CORPORALES / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE - Distocia / DAÑO

ANTIJURÍDICO / FALTA DE DILIGENCIA DEBIDA / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA De la forma como está recogida la actuación médica, y que se corroboró en el dictamen médico legal, y del que no se da más explicación por la entidad demandada, se convierte en un daño antijurídico atribuible a la entidad demandada ya que indiciariamente se encuentra que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación o situación anormal, salvo lo manifestado en el preciso momento del alumbramiento, donde el servicio prestado se hizo de tal manera que constituyó en una falla no haber demostrado la parte demandada que la fractura en el húmero no se causó por su negligencia o falta de

diligencia debida. De acuerdo con lo anterior, si “el embarazo se desarrolló en condiciones normales y sin complicaciones médicas o patológicas, se origina un indicio de falla del servicio en el acto obstétrico, regla probatoria que opera como un criterio general”. (…) ante un parto normal, las circunstancias en las que debe desarrollarse el alumbramiento hace recaer en cabeza de la entidad demandada la carga de contraprobar lo que indiciariamente aparece demostrado, de forma que no se acreditó que la actuación o actividad con arreglo a lo que la ciencia médica impone, especialmente en cuanto a las maniobras que se ordena cuando se trata de una distocia u retención de hombros, permite inferir la ocurrencia de una falla por la negligencia en la prestación del servicio médico que no fue todo lo adecuada y eficiente, ante la retención de hombros y/o distocia que presentó el feto en el preciso momento del alumbramiento, que causó la fractura del húmero del menor.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de marzo de 2008;

Exp.16085; C.P. Ruth Stella Correa Palacio,

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO

MÉDICO / DICTAMEN MÉDICO / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SISTEMA DE REGLAS DE EXPERIENCIA / ARBITRIO JUDICIAL / ARBITRIO JUDICIS / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FUNCIONES DEL JUEZ /

FACULTADES DEL JUEZ

[E]n aplicación de las reglas de la experiencia, las cuales permiten que una vez

este acreditado el parentesco, se presuma el dolor sufrido por los familiares de las víctimas de un daño la Sala decide dar aplicación a la presunción de aflicción, de manera que puede inferirse que el dolor moral se presenta en su máxima intensidad entre padres e hijos, lo que permitirá dosificar la tasación de los perjuicios, teniendo en cuenta, además, que en el dictamen médico legal y en su aclaración se informó que la lesión padecida por el menor (…) no tuvo secuelas y se recuperaba en un término de 25 días. Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / TARIFA LEGAL /

PROPORCIONALIDAD / RAZONABILIDAD / TEST DE PROPORCIONALIDAD

[P]ara el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas

testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Subprincipio de

idoneidad / TEST DE PROPORCIONALIDAD / VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / BIEN JURÍDICO TUTELADO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Subprincipio de necesidad / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto / JUICIO DE PONDERACIÓN /

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

[L]a Sala empleará un test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales. El fundamento de este test no es otro que el principio de proporcionalidad, según el precedente jurisprudencial constitucional dicho principio comprende tres sub principio que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como intensidad del dolor, alcance y dosificación de la incapacidad. En cuanto al

segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del daño y su desdoblamiento. Con base en lo anterior, la Sala liquidará la indemnización por los perjuicios morales a favor de los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00133-01(19760)

Actor: MARISELA LEYTON Y OTROS

Demandado: HOSPITAL SAN FRANCISCO DE IBAGUÉ, EMPRESA SOCIAL

DEL ESTADO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Tercera, el 5 de octubre de 2000, mediante la cual se dispuso: “Deniéganse las súplicas de la demanda”

ANTECEDENTES

1. La demanda. 1 El 2 de febrero de 1999 fue presentada por Marisela Leyton y Noel Guzmán

Madrigal, obrando en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad, Daniel Ramiro Guzmán Lyeton y Gilder Alejandro Guzmán Leyton, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Declarar administrativamente responsable al Hospital San Francisco, Empresa Social del Estado, del orden municipal, del perjuicio ocasionado al menor GILDER ALEJANDRO GUZMAN LEYTON por parte del personal médico al servicio del Hospital, quien produjo en el niño lesión en el brazo izquierdo, presentando fractura sobre el humero, como consecuencia la parálisis ostetica, que consistió en el sufrimiento fetal agudo por lo cual es llevado de urgencias al Hospital Federico Lleras Acosta, donde inmoviliza y envía a control con RX FX completo en un 1/3 del húmero, al momento del parto acaecido el día 18 de abril de 1998 en el Hospital San Francisco, Empresa Social de estado del orden Municipal.

SEGUNDA: Condenar al Hospital San francisco, Empresa Social del Estado, a pagar a mis mandantes MARISELA LEYTON y NOEL GUZMAN MADRIGAL, en su condición de padres del menor GILDER ALEJANDR; al menor, DANIEL RAMIRO GUZMAN LEYTON en calidad de hermano y al menor GILDER ALEJANDRO GUZMAN LEYTON, en su condición de lesionado, por concepto de perjuicios morales el equivalente a Un mil (1.000) gramos oro para cada uno, o sea un total de

Cuatro mil (4.000) gramos oro o su equivalente en pesos Colombianos al momento de realizarse el pago.” TERCERA. Condenar al Hospital San Francisco, Empresa Social del Estado, a pagar al menor GILDER ALEJANDRO GUZMAN LEYTON, como indemnización por el perjuicio fisiológico sufrido, la suma de $30.000.000.00 esta variable y procedente por la perturbación funcional del brazo izquierdo disminuyo la capacidad de goce y disfrute de la existencia y Máxime que es una persona de tan corta edad, y que a la fecha de presentación de la demanda, el hueso no ha soldado y como consecuencia no ha podido iniciar los actos propios de la naturaleza humana y de la edad del infante, seis meses, es decir, la actividad de gatear.” CUARTA. Condenar al Hospital San Francisco, Empresa Social del Estado, de Naturaleza Municipal, a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante a favor del menor GILDER ALEJANDRO GUZMAN LEYTON. Este último se pide con base en el reconocimiento de la incapacidad laboral que genera la pérdida o parálisis del brazo izquierdo; esta se deberá obtener conforme a la tabla de incapacidades contenidas en el Art. 209 del C.S. del Trabajo. El tiempo a indemnizar corresponderá al lapso comprendido entre el momento en el cual el menor cumpla los 18 años y hasta el término de su vida probable. La liquidación se realizara solo en la modalidad de indemnización futura, en razón de que el menor nació el 18 de abril de 1.998, y cumplirá los 18 años con

posterioridad a la fecha de la sentencia, se tomará como base para la liquidación del 80% del salario mínimo legal vigente a la fecha de la sentencia y se efectuará con la formula: S Estos perjuicios materiales ascienden aproximadamente a $ 40.000.000.00” (fls.30 y 31 c1). 2 Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos presentados por los demandantes: “3.- La señora madre, Marisela Leyton, se puso a control médico para el parto, en la Unidad de Salud de Ibagué, Empresa Social del Estado, puesto de Salud de Villarestrepo, sintiendo los dolores de parto el día 17 de Abril de 1.998; llegando al puesto de Salud de Villarestrepo fue remitida por la auxiliar de enfermería de dicho puesto de Salud, con destino al Hospital San Francisco, Empresa Social del Estado, mi poderdante en el mencionado centro asistencial tenía la historia clínica. 4.- Según las indicaciones de la auxiliar de enfermería dice: “Gestante de (+/-) 40 semanas de embarazo, que inicio trabajo de parto (+/-) a las 10 horas de la mañana del 17-04-98 contracciones uterinas y salidas de tapón mucoso fetocardía 138 X contracciones cada 5 minutos” 5.- Una vez llegada al Hospital San Francisco, Empresa Social del Estado, a la hora 2:20 P.M del 17 de Abril de 1.998, la doctor María Victoria Lozano, manifestó que el niño ya había defecado, y que se debía aplicar droga para calmar dolores y que se debía sacar del vientre materno en las horas siguientes por cuanto la fetocardía

estaba bajando, porque según el examen al ingreso al Hospital se encontraba 130 x minuto 6.- Pero el médico de turno dejo unas indicaciones a las enfermeras, sobre realizar el trabajo de parto y este de acuerdo al resultado del mismo no se efectuó en debida forma 7.- A la hora del nacimiento de menor y debido a la estrechez del cuello uterino, tocaba sacar la criatura con postans lo cual efectivamente no se hizo, efectuándose el parto en forma manual; debido a la morosidad o demora en el parto el niño se estaba ahogando, lo cual motivó que lo halaran en forma brusca, lo que originó la fractura del brazo izquierdo a la altura del húmero, que ha traído como consecuencia una parálisis ostetica. 8.- Una vez percatado del grave error del parto, por parte del médico de turno, la Doctora María Victoria Lozano, mediante orden de 19 de abril de 1.998, remite al pediatra del Hospital Federico Lleras Acosta y en observaciones manifiesta: “Paciente que al momento del nacimiento presenta fractura del húmero izquierdo, por lo cual es llevado a urgencias de esa institución donde se le inmoviliza y envía a control con RX en dos semanas. Al Ef deformidad brazo izquierdo, Rx Fx completo en tercio medio húmero. 9.- De acuerdo a la copia de la historia clínica que se presenta, se determina que el personal médico de Hospital San Francisco, Empresa Social del Estado, no utilizaron o no recurrieron a todos los medios científicos existentes para evitar la fractura y deformidad en el brazo izquierdo del menor GILDER ALEJANDRO GUZMAN, configurándose la falla de servicio médico, en esta negligencia.

10.- A pesar de sus seis (6) meses y medio de edad cumplidos por el menor GILDER ALEJANDRO GUZMAN, debido al dolor que siente no es posible desplazarse como lo hace todo niño de su misma (sic) edad, es decir gateando, y además, debe ser sometido a la fuerza para que este en reposo y no realice ninguna actividad que afecte en forma grave el brazo lesionado, lo cual constituye para el menor una verdadera tortura, pues todo niño de esa tierna edad quiere movilizarse en su cuna o en su cama y para realizar esta actividad debe inexorablemente utilizar sus dos brazos para apoyarse, lo anterior porque a la fecha el hueso se encuentra todavía fuera de su lugar y no se encuentra debidamente soldado.”

2. Actuación procesal en primera instancia. 1 El Tribunal Administrativo de Tolima mediante providencia del 22 de febrero de 1999 admitió la demanda (fl.36 c1), la cual fue notificada al Director del Hospital San Francisco de Ibagué (fl.36 c1). 2 El Hospital San Francisco de Ibagué contestó la demanda en la oportunidad legal, mediante escrito en el cual se opuso a todas las pretensiones, afirmando que algunos hechos no le constan, otros son ciertos y otros no son ciertos. En la misma, la demandada afirmó: “… en lo concerniente con la profesional de la medicina que la atendió se encuentra totalmente equivocado, puesto que la doctora MARIA VICTORIA LOZANO nunca atendió dicho parto, siendo prestado el servicio a la demandante por la doctora LILIANA IVONNE RODRIGUEZ, en lo que refiere a la fetocardia que era de 130 por

minuto se encuentra dentro de lo normal, pues esta corresponde a 120 a 160 por minuto. … en ninguna institución clínica o medica (sic) le esta permitido al personal de enfermería realizar trabajos de parto, ahora, tal y como reposa en la historia clínica, el trabajo de parto de la demandante fue efectuado de principio a fin por la doctora LILIANA IVONNE RODRIGUEZ, mas (sic) no por parte de enfermera alguna, cosa distinta que sí se puede evidenciar en las notas de enfermería son la toma de signos, partograma y ordenes (sic) medicas (sic). (…) a. Manifiesta el apoderado de la actora que al nacimiento del menor se presentaba estreches del cuello uterino, ocurre que en términos estrictamente científicos, el cuello uterino nunca presenta estreches, pues ello corresponde a la pelvis. b. Pone de presente que en dicho evento tocaba sacar la criatura con “POSTANS”, termino (sic) este que en la literatura clínica no es posible encontrarlo, es decir, dentro de la realidad lógica no existe dentro de este tipo de casos. c. Hace alusión que el parto se efectuó de manera “manual”, expresión esta q a la luz de los términos clínicos tampoco cobra existencia, toda vez que la expresión correcta es la le (sic) parto normal, y más bien, a manera de ilustración me permito señalar que los partos son de una parte EUTOCICOS, es decir normales, o DISTOCICOS o con complicación, de otro lado, en cuanto a su nivel de complicación se clasifican en NORMALES, que no revisten complicación alguna, los

INTERVENIDOS ya sean con espátulas o fórceps, y el procedimiento QUIRURJICO (sic), conocido genéricamente con el nombre de CESAREA, siendo menester observar que para el caso en cuestión el parto correspondió a uno normal, por ello no hubo necesidad de utilizar fórceps o el procedimiento quirúrgico de la cesárea siendo atendido con el procedimiento de atención de parto normal, tal como lo registraban para ese momento los indicadores clínicos. d. Es de observar que el parto no tuvo demora alguna, lo que se presento fue una retención de hombro, y en efecto ello condujo a que se aplicaran maniobras para la extracción del feto, tal y como esta descrito en la historia clínica, logrando de manera eficaz el nacimiento, pues, lo que se pretende en una situación como esa, es ante todo, salvar la vida de la persona que esta (sic) por nacer.” (fls.67 y 68 c1). La d