CE-73001-23-31-000-1999-00782-01(5980-05)-2010

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Funciones / GOBERNADOR - Competencia para suprimir los empleos de su dependencia Las Asambleas Departamentales son competentes para determinar la estructura de la administración con base en la cual el Gobernador podrá ejercer la atribución de suprimir los empleos de sus dependencias. SUPRESION DE CARGO - Derecho de empleados de carrera administrativa / DERECHO DE OPCION - Reincorporación o indemnización / ESTUDIO TECNICO - Procedente / FALSA MOTIVACION - No demostrada La Ley 443 de junio de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” en su artículo 39, vigente para la época de la supresión, disponía: “Artículo 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad, organismo o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleaos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.”. De acuerdo con la norma en cita, el ente demandado sí podía válidamente suprimir el cargo del demandante pese a encontrarse inscrito en carrera administrativa, siempre y cuando se le otorgue la opción de escoger entre el pago de una indemnización o la reincorporación a otro cargo, tal como lo hizo la entidad demandada al comunicar la supresión.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00782-01(5980-05)

Actor: ALEXANDER BARRERO GOMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda incoada por ALEXANDER BARRERO GOMEZ contra el Departamento del Tolima.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial del Decreto No. 0802 de 30 de diciembre de 1998, por medio del cual se modificó la planta de personal de la Gobernación del Tolima y se suprimieron unos cargos, específicamente el artículo 6, literal i) que suprimió el cargo de Jefe de División, nivel ejecutivo, grado E-3, que desempeñaba el demandante, y la inaplicación por vía de excepción del Decreto Extraordinario No. 0723 de 14 de octubre de 1998, artículos 67 a 70, relacionados con la Secretaría de Educación y de la Juventud, por ser contrarios a normas superiores. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, pagarle

todos los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones, quinquenios, aumentos legales y extralegales, y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando se produzca el reintegro, con la declaración de que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, cancelarle los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A y la indexación o corrección monetaria consagrada en el artículo 178 ibidem, y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante ingresó a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima para desempeñar el cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera, nivel ejecutiva, grado E-3, para el que fue nombrado en provisionalidad mediante Decreto 114 de 14 de enero de 1997. Mediante Decreto 251 de 10 de marzo de 1997 fue nombrado en período de prueba para desempeñar el cargo de Jefe de División, posesionándose el 1 de abril del mismo año. Según el Manual de Requisitos, para ejercer el cargo se requería ser profesional de Administración Educativa, Administración de Empresas, Administración Pública o Ingeniería Industrial y tener 1 año de experiencia en el área educativa. El período de prueba fue superado con una calificación de 792.75 de los 1000 puntos posibles, técnicamente denominada como “superior”. Fue inscrito en el registro público de empleados de carrera el 9 de diciembre de 1997, mediante orden No. 4333, en el cargo de Jefe de División, Grado E-3 de la

Gobernación del Tolima. Durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 1997 y el 30 de abril de 1998 obtuvo una calificación de 927.66 de los 1000 puntos posibles, equivalente a “sobresaliente”. Mediante Ordenanza No. 026 de abril de 1998, la Asamblea Departamental autorizó al Gobernador por un término de seis meses para reestructurar la Administración central y descentralizada. Con base en lo anterior, el Gobernador expidió el Decreto 0723 de 14 de octubre de 1998, a través del cual reestructuró la Secretaría de Educación haciendo una nueva distribución de funciones, y mediante Decreto No. 0802 de 30 de diciembre de 1998 suprimió algunos cargos, entre ellos, el de Jefe de División, comunicado al demandante a través del Oficio No. 030 de 4 de enero de 1999. La supresión de cargos en el Departamento del Tolima no fue sustentada en un estudio técnico que haya concluido la necesidad de reestructuración, es decir, que la decisión fue tomada con irresponsabilidad e improvisación. Lo anterior se evidencia en el hecho de que no existía disponibilidad presupuestal para pagar las liquidaciones de los 30 empleados de la Secretaría de Educación a quienes se les suprimió el cargo. El supuesto estudio técnico iniciado por la Gobernación nunca fue terminado pues en la Comisión Departamental del Servicio Civil a 10 de marzo de 1999, sólo se había allegado copia de la versión preliminar sobre los aspectos técnicos de la reestructuración. A folio 251 obra escrito de adición de demanda en su capítulo de hechos, normas

violadas y pruebas, que fue admitida mediante auto de 18 de enero de 2000 (fl. 328). NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 25, 123, inciso 2, 125 y 209; Código Contencioso Administrativo, artículos 2 y 36; Ley 443 de 1998, artículos 1, 2, 5, 37, 39 y 41; Decreto 1569 de 1998, artículo 34; Decreto 1572 de 1998, artículos 137, parágrafo único, 148, 149, 150, 153 y 154; Ley 60 de 1993, artículos 6, 14 y 15; Ley 115 de 1994, artículo 179; Decreto Extraordinario 111 de 1996, artículo 71, y Decreto 2886 de 1994, artículos 11 y 12. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima negó las súplicas de la demanda (fls. 421 a 439). Transcribió apartes de un fallo proferido por esa Corporación en el que decidió un caso idéntico y se refirió a la legalidad del Decreto 802 de 30 de diciembre de 1998, en los siguientes términos: “De manera clara se ve en el presente proceso que el señor Gobernador en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por la Corporación Departamental, y en ejercicio de la que le otorga el artículo 300-9 constitucional…, procedió a expedir el Decreto 0723 de octubre 14 de 1998, por medio del cual se determinó la Estructura Orgánica de la

Administración Departamental del Tolima, que goza de la presunción de legalidad en el entendido de que se expidió por la administración departamental en ejercicio de esas precisas facultades;(…) Si bien es cierto se plantea la no realización de estudio técnico alguno por parte de la Entidad descentralizada, pero se parte del hecho de que la administración contrató a alguien para la realización del mismo (contrato 014 de agosto 25 de 1998 …) y se dio la intervención de los funcionarios respectivos para proceder a la supresión, y además se tuvo en cuenta el concepto técnico favorable por parte de la respectiva Secretaría…, luego se tiene que todos estos aspectos en conjunto sirvieron de base para la expedición del decreto 0802 de 1998…”. Trasladó también la posición asumida por esta Corporación en el sentido de que el pago de la indemnización no produce los efectos de una conciliación y en consecuencia no hay lugar a un fallo inhibitorio (Consejo de Estado, providencia de 10 de octubre de 2002, M.P. Dr. Nicolás Pájaro) porque: “…La decisión de retiro del servicio se encuentra en el acto administrativo de supresión del empleo que es diferente al que contiene la liquidación de la indemnización aunque este tenga como causa aquel. No puede admitirse que mientras la ley, artículo 39 de la Ley 443 de 1998 le otorgue al empleado a quien se le ha suprimido el cargo, el derecho de optar por la indemnización o la reincorporación, por otro lado lo prive del ejercicio de la acción contra el acto de desvinculación. …”. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 443).

Reiteró que en el expediente no obra prueba de la realización del estudio técnico pues lo único que la Administración hizo fue una versión preliminar sobre los aspectos técnicos de la reestructuración administrativa y racionalización de la planta de personal de la administración central que fue enviado a la Secretaría de Servicios Administrativos de la Función Pública el 11 de noviembre de 1998. Los estudios técnicos realizados por el Departamento no cumplieron con las mínimas exigencias de análisis en relación con la necesidad de suprimir cargos determinados, conforme a lo establecido en la Ley 443 de 1998 y los decretos que la desarrollaron, además, se omitió el estudio de la falsa motivación propuesta en la demanda sustentada en el hecho de que la modificación de la planta de personal se inició después de haber sido expedido el acto administrativo demandado. Tampoco se pronunció el A quo respecto de la desviación de poder en que incurrió la administración al constituir una nómina paralela mediante el sistema de contratación de servicios técnicos y profesionales y el informe de la Contraloría según el cual el costo de la planta de personal aumentó a partir de la presunta reestructuración. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si se ajusta o no a la legalidad el artículo 6, literal i) del Decreto No. 0802 de 30 de diciembre de 1998, expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima, por medio del cual suprimió el cargo de Jefe de División, adscrito a la Secretaría de Educación, que desempeñaba el actor, y

como consecuencia determinar la procedencia de su reintegro al mismo cargo o a otro de superior jerarquía. Acto Acusado Decreto No. 0802 de 30 de diciembre de 1998, artículo seis, literal i), proferido por el Gobernador del Departamento del Tolima en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 141 y siguientes del Decreto Ley 1572 del mismo año, por medio del cual modificó la planta de personal de la administración central del Departamento suprimiendo, entre otros, el cargo de Jefe de División, Nivel Ejecutivo, grado de remuneración E-3, que desempeñaba el actor (fls. 22 y 23). De lo probado en el proceso Mediante Decreto de 10 de marzo de 1997, el demandante fue nombrado en período de prueba en el cargo de Jefe de División, Nivel Ejecutivo, Grado de remuneración E-3, adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima del que tomó posesión el 1 de abril de 1997 (fls. 31 y 33). Según certificación expedida por la Secretaria de la Comisión Seccional del Servicio Civil, el actor fue inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera el 9 de diciembre de 1997 en el cargo de Jefe de División (fl. 42). Por Ordenanza 026 del 15 de abril de 1998 la Asamblea del Departamento del Tolima facultó al Gobernador Departamental por el término de seis meses para modificar la estructura administrativa de la Administración Departamental y para efectuar movimientos presupuestales (fl. 45).

Mediante Decreto Extraordinario 0723 del 14 de octubre de 1998, el Gobernador del Departamento del Tolima, en uso de sus atribuciones constitucionales, legales y, en especial, de las facultades conferidas por la Ordenanza 026 de 1998, fijó la estructura orgánica de la Administración del Departamento, estableciendo en el Capítulo IX, artículo 67, la misión, finalidad, estructura orgánica y funciones de la Secretaría de Educación y de la Juventud (fls. 1 y 10). A folio 22 del expediente obra copia del Decreto 0802 de 30 de diciembre de 1998, por medio del cual el Gobernador del Departamento del Tolima, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las establecidas por los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 del Decreto Ley 1572 del mismo año, suprimió unos cargos por necesidad del servicio y modernización de la administración, entre ellos, el de Jefe de División, Nivel Ejecutivo, Grado de remuneración E-3, de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, que desempeñaba el actor. La decisión anterior le fue comunicada al demandante mediante Oficio No. 030 de 4 de enero de 1999 proferido por el Jefe de la División de Desarrollo Laboral, Secretaria de Servicios Administrativos y de la Función Pública, Gobernación del Tolima, informándole la posibilidad de optar por la reincorporación o el pago de una indemnización (fl.46). Por Resolución No. 0025 de 15 de enero de 1999, el Secretario de Servicios Administrativos y de la Función Pública, reconoció a favor del actor la suma de

$3.768.982 por concepto de indemnización en consideración a que pasaron cinco días luego de la comunicación de supresión sin que hubiera hecho manifestación alguna (fl. 299). Análisis de la Sala La Constitución Política en sus artículos 300 y 305 determina las funciones de las Asambleas Departamentales y del Gobernador, entre las que se encuentran la determinación de la estructura de la administración departamental y de la planta de personal. El artículo 300, numeral 7, de la Constitución Política dispone: “Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas: (...)

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; (...).

(....).”. A su vez, el artículo 305, numeral 7, de la Carta, preceptúa: “Son atribuciones del gobernador: (...)

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. (...)

(...)”. De la normatividad en cita se tiene que las Asambleas Departamentales son competentes para determinar la estructura de la administración con base en la cual el Gobernador podrá ejercer la atribución de suprimir los empleos de sus dependencias. Con base en las facultades antes mencionadas fue que la Asamblea del Departamento del Tolima, a través de la Ordenanza No. 026 de 15 de abril de 1998, facultó al Gobernador para modificar la estructura administrativa de la Administración, sobre la cual, posteriormente, ejerció la atribución constitucional

que tiene para suprimir cargos, entre ellos el de Jefe de División, Nivel Ejecutivo, Grado de remuneración E-3, que desempeñaba el demandante. Derechos de Carrera La Ley 443 de junio de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” en su artículo 39, vigente para la época de la supresión, disponía1: “Artículo 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad, organismo o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleaos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.”. De acuerdo con la norma en cita, el ente demandado sí podía válidamente suprimir el cargo del demandante pese a encontrarse inscrito en carrera administrativa (fl. 42), siempre y cuando se le otorgue la opción de escoger entre el pago de una indemnización o la reincorporación a otro cargo, tal como lo hizo la entidad demandada al comunicar la supresión (fl. 46). Estudio de los cargos El demandante sustentó la apelación diciendo que la supresión de los cargos no fue apoyada en un estudio técnico sino en un informe preliminar que no cumple con las características que exige la Ley 443 de 1998. Aduce que existió falsa

motivación y desviación de poder al proferirse el acto demandado porque la modificación de la planta de personal que originó la supresión es posterior a la misma y, además, se creó una nómina paralela que, según un informe de la Contraloría, vale más que la nómina anterior. 1 Derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004 El primer cargo, referente a la inexistencia de estudio técnico, será desestimado por las siguientes razones: El artículo 41 de la Ley 443 de 1998, vigente para la fecha en que se produjo la supresión del cargo, disponía2: “Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”. … PARAGRAFO. En el orden territorial, los estudios de justificación de reformas a las plantas de personal serán remitidas para su conocimiento a las Comisiones Departamentales del Servicio Civil y a las Comisiones Seccionales de Contralorías, según el caso3.”. De folio 22 y 23 del cuaderno de anexos obran los oficios realizados en diciembre

de 1998 por el Secretario de Servicios Administrativos y de la Función Pública del Departamento del Tolima en los que expone los motivos por los cuales debe suprimirse el cargo de Jefe de División de la Secretaría de Educación y Cultura y le solicita al Secretario de Plantación efectuar los estudios y emitir concepto técnico sobre la viabilidad de la supresión. El Secretario de Planeación, en oficio de 30 de diciembre de 1998, rindió concepto técnico favorable para la supresión del cargo de Jefe de División informando que según certificado No. 8381 de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, existe disponibilidad presupuestal para sufragar los gastos que ocasione la supresión (fl. 24 anexos). Por oficio de 17 de noviembre de 1998, el Secretario de Servicios Administrativos de la Gobernación del Tolima, le informó a la Secretaria Técnica de la Comisión Seccional del Servicio Civil sobre la continuidad del proceso de reestructuración 2 Derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004 3 Parágrafo declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo administrativa y racionalización de la planta de personal y el pronto envío del estudio técnico culminado (fl. 297). En los considerandos del Decreto 0802 de 30 de diciembre de 1998 se afirmó que el estudio técnico fue remitido a la Comisión Departamental del Servicios Civil por Oficio No. 1747 de 11 de noviembre de 1998 (fl. 209).

Mediante oficio de marzo de 1999, la Comisión Departamental del Servicio Civil del Tolima, manifestó que en esa oficina reposa la copia de la versión preliminar del estudió técnico remitido por la Administración central del Departamento a esa entidad por Oficio No. 1747 de 11 de noviembre de 1998 (fl.521). Casos similares al presente han sido resueltos por esta Sección4, confirmando la decisión que negó las súplicas de la demanda considerando lo siguiente5: “Se establece así, fehacientemente, que el Departamento adelantó el proceso de reforma de su planta de personal con pleno conocimiento de la Comisión Seccional del Servicio Civil, que lo hizo de manera directa, posibilidad que prevén los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 153 del Decreto 1572 de 1998 y que presentó los estudios técnicos respectivos, según lo exige la ley.” Tampoco puede aceptarse que hubo falsa motivación en la expedición del Decreto 0802 del 30 de diciembre de 1998, aduciendo que el proceso de modificación de planta de personal se inició después de expedido el acto administrativo demandado porque, de conformidad con las pruebas anteriormente relacionadas, la modificación de la planta de personal se inició con el Decreto 723 de 14 de octubre de 1998, por medio del cual, el Gobernador del Departamento, en uso de las facultades conferidas por la Asamblea mediante Ordenanza 026 de 15 de abril de 1998, fijó la nueva estructura de la Administración Departamental sobre la cual se realizaron los estudios de modificación de la planta de personal, es decir, que el proceso de modificación de la planta empezó luego de la fijación

de la estructura de la administración realizada en octubre de 1998, dos meses antes de la supresión del cargo. Por lo dicho el segundo cargo tampoco prospera. 4 Expedientes Nos. 5853-05 M.P. Dr. Jaime Moreno, 2638-05 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez; 0467-05 M.P. Dra. Ana Margarita Olaya 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Rad No. 5516-03 de 5 de agosto de 2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. En relación con el tercer cargo, referente a la creación de una nómina paralela que resulta más costosa que la anterior se tiene el “Informe sobre supresión de cargos y liquidación de indemnizaciones de la Gobernación del Tolima”, que obra de folios 14 a 16 del cuaderno de anexos en el que se expone: “Efectuado una comparación frente a los costos de la planta de personal se puede observar que ésta antes de la reestructuración alcanzaba el valor de $444.7 millones el cual se incrementó conforme al Decreto 0817 de diciembre 30 de 1998 en un 14% quedando en 506.9 millones para 1999, con la reestructuración los costos presentan un (sic) disminución de $1.015 millones quedando en $404.4 millones, equivalente en términos porcentuales a una reducción del 20.2%”. Según el recurrente el costo de la nueva nómina es muy similar al de la totalidad de los cargos suprimidos. Para probarlo acompañó certificación sobre los costos de la planta de personal luego de la reforma introducida por los Decretos 0723 y

0802 de 1998 pero no demostró que los mismos fueran superiores a los que se pagaron antes de la mentada reestructuración, por el contrario, del informe transcrito se infiere que hubo una reducción efectiva en los gastos de personal. Por último, vale la pena aclarar que la Sala no se pronunciará respecto de la solicitud de inaplicación del Decreto 723, por medio del cual el Gobernador, en uso de las facultades conferidas por Ordenanza 026 de 1998, fijó la Estructura Orgánica de la Administración Departamental del Tolima de 14 de octubre de 1998, porque la misma no fue objeto de apelación, y además, se observa que tal normatividad nada tiene que ver con la supresión del cargo. Por las anteriores consideraciones, el fallo impugnado que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confirmase la sentencia de 8 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Alexander Barrero Gómez contra el Departamento del Tolima. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA