CE-73001-23-31-000-1999-01243-01(19934)-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ALCANCE DEL RECURSO DE

APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO

FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / INTERÉS PARA RECURRIR El recurso de apelación, según lo dispone el artículo 350 del C. P. C., aplicable en lo contencioso administrativo según se deduce del artículo 267 del C. C. A., persigue que el superior revise lo decidido por el a quo para que lo revoque o reforme. En consecuencia, sólo tiene interés para apelar la parte que resultó desfavorecida con la decisión y precisamente respecto de lo que le ha sido adverso, lo que, contrario sensu, significa que carecerá de ese interés aquella a quien se le ha concedido todo lo pretendido o aquella que resultó parcialmente vencedora aunque respecto de lo que le fue favorable pues en este caso no podrá alzarse en contra de lo que pidió y se le concedió, tal como lo señala perentoriamente el artículo 350 del C. P. C. al expresar que “podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia.”

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS /

DEBERES DEL JUEZ

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C., también aplicable en lo contencioso administrativo en virtud de lo ordenado por el ya citado artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación se entiende interpuesto “en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso” y por ésta razón, por regla general, el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión. Esta previsión no es cosa diferente al desarrollo de la garantía prevista en el inciso segundo del artículo 31 constitucional que manda que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” En consecuencia, en estos casos, la competencia del superior se encuentra circunscrita a revisar lo que desfavorece al recurrente y que ha sido materia de su inconformidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31 INCISO SEGUNDO

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA /

ACREEDOR / OCURRENCIA DEL DAÑO / CUANTÍA DEL PERJUICIO /

FACULTADES DEL JUEZ / PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL DAÑO

[A]l acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y su cuantificación sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga

aunque éste,desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A. Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a su cuantía, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia y la magnitud de la lesión, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

169

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 31 de enero de 2011;

Exp. 15800; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. RESPONSABILIDAD CIVIL / CERTEZA DEL PERJUICIO / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO / PERDIDA DE OPORTUNIDAD / PERJUCIO FUTURO / PERJUICIO NO CONSOLIDADO / PERJUICIO HIPOTÉTICO - No es indemnizable En sede de responsabilidad civil es un apotegma que “el perjuicio para que sea indemnizable debe ser cierto”, es decir que no debe existir duda sobre su existencia y por consiguiente no es ni puede ser indemnizable el perjuicio hipotético o eventual, esto es el que se edifica sobre suposiciones o conjeturas. Sin embargo la certeza no se opone ni excluye la reparación del perjuicio futuro pues en este evento también debe haber certidumbre sobre su ocurrencia no obstante que él aún no se haya consolidado. Ahora, este perjuicio futuro puede devenir de una situación ya existente al momento de definir sobre la reparación o

bien de una inexistente en esa misma época (pérdida de oportunidad), casos en los cuales, en el primero, el juzgador lo que hace es calificar si el perjuicio se extiende en el futuro y, en el segundo, determinar en cada asunto la certeza de las serias posibilidades de obtener la ventaja. Por lo tanto, si el perjuicio no se extiende en el futuro o si no hay certeza de las serias posibilidades de obtener la ventaja, el perjuicio no es indemnizable porque en estos casos es simplemente eventual o hipotético.

MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / INTERÉS PARA RECURRIR / OBJETO DEL RECURSO DE

APELACIÓN / SEGUNDA INSTANCIA / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / UNIVERSIDAD DEL TOLIMA / CONTRATO DE

ENSEÑANZA

[S]ólo tiene interés para apelar la parte que resultó desfavorecida con la decisión y precisamente respecto de lo que le ha sido adverso, lo que, contrario sensu, significa que carecerá de ese interés aquella a quien se le ha concedido todo lo pretendido o aquella que resultó parcialmente vencedora aunque respecto de lo que le fue favorable pues en este caso no podrá alzarse en contra de lo que pidió y se le concedió. (…) que el actor es el único apelante y que sus pretensiones fueron acogidas parcialmente, de donde se desprende que el fallo no puede ser modificado en aquello que le fue favorable. Como la sentencia recurrida declaró que la Universidad del Tolima incumplió el contrato de enseñanza que celebró con

el demandante, ésta decisión debe mantenerse por no poder ser considerada en razón de la prohibición de la reformatio in pejus. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PROGRAMA ACADÉMICO UNIVERSITARIO / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / PERJUICIO MORAL / DAÑO EMERGENTE / LUCRO CESANTE / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA El recurrente ataca el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia porque el Tribunal afirma que el incumplimiento consistió en impartir la instrucción académica en condiciones diferentes a las ofrecidas por la Universidad al momento de promocionar el programa. Pues bien, mirada la pretensión, la decisión y la motivación aparece evidente que el apelante carece de interés para recurrir este aspecto de la decisión porque ella le fue favorable dentro los límites por él propuestos en su pretensión. (…) Así que entonces el recurso se circunscribe a la negativa de reconocer la indemnización de perjuicios por daño moral, por daño emergente y por lucro cesante que alega el demandante.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL

DEMANDANTE / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL /

CERTEZA DEL PERJUICIO / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL De acuerdo con la Constitución y la Ley, el Estado está obligado a reparar todos

los daños antijurídicos que cause sin que haga excepción de los morales que puedan tener origen en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, razón por la cual esta clase de perjuicio debe ser indemnizado siempre y cuando sea cierto y esté plenamente demostrado. En tratándose de perjuicios de ésta laya el demandante debe formar la convicción del juzgador arrimando la prueba de que el incumplimiento ha causado profunda aflicción al acreedor pues con ella no sólo establecerá la certeza del perjuicio sino que también le demostrará al juez su existencia. Y ésta es la regla en los casos de incumplimiento contractual pues allí no pueden traerse presunciones o partir de la base de la causación de aflicción o congoja como en el caso del deceso de los parientes, especialmente los más próximos, pues en estos eventos la experiencia enseña y es notorio que su muerte normalmente causa un profundo dolor. Pero cuando se incumple una obligación ni es notorio ni la experiencia enseña que normalmente el acreedor padezca una gran aflicción o congoja por ese motivo, circunstancia por la cual el demandante que tal perjuicio aduce tiene la carga de demostrar su certeza y convencer al juez de su existencia.

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

PROGRAMA ACADÉMICO UNIVERSITARIO / IMPROCEDENCIA DEL

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / FALTA DE LA PRUEBA

[E]n este caso el pretendido perjuicio moral se ha quedado en la sóla afirmación

del demandante y por ende carente de todo medio probatorio que le permita a la Sala convencerse de su certeza y de que ese perjuicio existe. En efecto, en el expediente no hay ni una sola prueba que demuestre el alegado perjuicio moral ya que la afirmación que hace el actor consistente en haber sufrido profundamente con el incumplimiento no constituye confesión alguna porque no se trata de la aceptación de un hecho que le desfavorezca, razón por la cual su aseveración ha debido ser demostrada y como esto no hizo, el Tribunal acertó al denegar su reparación.

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

PROGRAMA ACADÉMICO UNIVERSITARIO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE - Falta de certeza de su causación futura [T]ampoco hay prueba alguna que demuestre la certeza de las ganancias que dejó o dejará de percibir por el incumplimiento del contrato de enseñanza y que ese perjuicio en verdad existe. (…) aduce el demandante que el valor reclamado como lucro cesante corresponde a los salarios y prestaciones sociales que no percibirá por el retraso en sus estudios pero esto, como de entrada se advierte y lo reconoce el apelante, es una simple conjetura pues no es cierto ni está demostrado que el actor realizara una actividad económicante productiva que se vio truncada por el incumplimiento o que tenía serias posibilidades de obtener las ventajas reclamadas las que en últimas resultaron frustradas por la transgresión

del contrato. (…) la experticia que obra en el expediente no constituye prueba de lo reclamado por lucro cesante porque el dictamen parte de suponer que el demandante dejará de percibir unos salarios y unas prestaciones sociales sin que sea cierto.

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

PROGRAMA ACADÉMICO UNIVERSITARIO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL

PERJUICIO / PAGO DE LA MATRÍCULA ACADÉMICA / CIERRE DEL

PROGRAMA ACADÉMICO / NEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE En lo referente al valor de las matrículas pagadas, la cancelación de su precio no puede ser tenido como una merma patrimonial del demandante en la medida que recibió la enseñanza durante los semestres que cursó y que decidió retirarse voluntariamente del Programa de Lenguas Extranjeras para inscibirse en otro, sin que pueda decirse que la Universidad se haya negado a impartir la instrucción debida o que la deserción del estudiante tuvo como causa el cierre del programa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 73001-23-31-000-1999-01243-01(19934)

Actor: AURELIO ARTURO GUERRA VARGAS

Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (RECURSO DE APELACIÓN)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido En demanda presentada el 24 de junio de 1999,1 el señor Aurelio Arturo Guerra Vargas solicita que se declare que la Universidad del Tolima incumplió el contrato de enseñanza celebrado entre ellos y que en consecuencia se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios causados con el incumplimiento, los cuales deberán ser actualizados y remunerados con intereses.

La mayor pretensión la estimó en $90.000.000.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones Dice el demandante que la Universidad del Tolima, mediante el Acuerdo 106 del 12 de diciembre de 1994, creó el programa profesional de Lenguas Extranjeras y estableció su plan de estudios por medio del Acuerdo 035 del 17 de julio de 1995.

El Acuerdo señalaba que el profesional en lenguas extranjeras tendría, entre otras competencias, la comunicativa que le permitiría desempeñarse en los idiomas inglés y francés, tanto en forma oral como escrita, manejando los fundamentos teóricos de la lingüística: morfosintácticos, fonológicos, semánticos y sociológicos que le darían una formación científica del lenguaje al educando. Este programa se ofreció con énfasis en relaciones Internacionales habida cuenta de la apertura económica que en ese momento estaba en furor. Atraído por el enfoque y los beneficios que ofrecía el nuevo programa, el demandante

empezó a cursarlo en el semestre A del año de 1996 de tal suerte que avanzó hasta el sexto semestre de la carrera en el semestre B del año de 1998. Estando a esta altura sus estudios, el actor junto con otros compañeros expresaron a la Universidad su inconformidad por el bajo nivel de la enseñanza impartida, la inasistencia de los profesores y la ausencia de un perfil ocupacional definido. Ante el cese de actividades académicas que los estudiantes promovieron por estas circunstancias, la Universidad expidió la Circular FE-001 en la que expresó: “…Dicho 1 Folios 29 a 37 del cuaderno No. 1. programa se creó en diciembre del año de 1994, desafortunadamente, con base en una propuesta curricular justificada la apertura económica y acompañada por una proyección financiera bastante general y no en un estudio de factibilidad completo que previera las diferentes necesidades de recursos humanos, técnicos y logísticos y que a la vez plantea un cronograma de actividades que garantizara el eficaz cumplimiento de los objetivos propuestos. Por otra parte, las erradas expectativas creadas ante la apertura económica, así como la falta de un estudio y análisis previo de diagnóstico del departamento y de mercadeo del programa, fueron las causas de que se planteara un perfil ocupacional que hoy se vislumbra bastante incierto…” En el mes de agosto de 1997 un gran número de alumnos, teniendo en cuenta que la Universidad no tomaba medidas efectivas y que el programa no llenaba sus expectativas, solicitaron transferencia a otros programas lo que les fue aprobado por medio del Acuerdo No. 084 del 10 de septiembre de 1997.

El aquí demandante solicitó ser tranferido al programa de Lenguas Modernas y que se le reintegrara el valor de las matrículas que canceló en el programa de lenguas extranjeras, petición ésta última que fue negada por la Universidad. Como no se le reintegró el valor de las matrículas el actor se vio obligado, por razones económicas, a pedir transferencia para el programa de Lenguas Modernas. Dice entonces el actor que el incumplimiento del contrato de enseñanza le causó ingentes perjuicios morales y materiales pues el esfuerzo para cursar seis semestres resultó vano en tiempo y dinero.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiado la demandada del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y dentro del término la accionada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad sólo aprovecharon la parte demandante y el Ministerio Público.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 16 de noviembre de 2000 el Tribunal Administrativo del Tolima decidió declarar que la Universidad del Tolima incumplió el contrato de enseñanza que celebró con el demandante, pero sólo en cuanto las condiciones en que se impartió la instrucción académica correspondiente al programa de Lenguas Extranjeras fueron difrentes a las ofrecidas por la Universidad al momento de promocionarlo, pero negó las restantes pretensiones de la demanda.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones:

Empieza el sentenciador de primera instancia por señalar que los programas de pregrado preparan para el desempeño de una ocupación o para el ejercicio de una profesión pero que a la Universidad no puede exigírsele que garantice el empleo o el ejercicio de de la profesión pues su servicio se limita a la preparación del estudiante y por lo tanto el aspecto ocupacional es tarea del egresado. Destaca además que la Universidad al autorizar por medio del Acuerdo 084 del 10 de septiembre de 1997 las transferencias a otros programas, estaba reconociendo que en la ejecución del de Lenguas Extranjeras se estaban presentando problemas que tuvieron su origen en la falta de planeación y diseño por lo que es indudable que el recorrido del programa no fue cumplido por la Universidad y por esto se presentó la deserción de la mayoría de los alumnos. Continúa diciendo que las obligaciones derivadas de los contratos deben ser cumplidas en la forma que fueron convenidas pues si así no se hace se viola la ley y esto da lugar en los contratos bilaterales a que la otra parte pida la resolución o terminación con indemnización de perjuicios. Recuerda el Tribunal que algunos documentos emanados de la Universidad enseñan que la situación del programa de lenguas extranjeras es problemática, destacando, entre otros, la Circular FE-001 del 20 de agosto de 1997 cuando expresa que la creación del programa no se apoyó “en un estudio de factibilidad completo que previera las diferentes necesidades de recursos humanos, técnicos y logísticos y que a la vez planteara un cronograma de actividades que garantizara el eficaz cumplimiento de los objetivos propuestos.” En estas circunstancias, dice el Tribunal, se encuentra que las condiciones en que se

ofreció el programa no correspondieron con lo que los estudiantes encontraron en la práctica hasta el punto que al mismo Rector le llama la atención que hubiera sido aprobado. Así que todo esto, concluye el Tribunal, “indica que sí pudo existir un incumplimiento de las obligaciones asumidas por la Universidad para con el estudiantado, si bien no en cuanto al deber de impartir instrucción académica, sí en cuanto a las condiciones ofrecidas de la misma.” Remata su argumentación el Tribunal diciendo que “no se trata en estos casos de que una universidad abra y ofrezca una carrera en forma prácticamente improvisada, sino de que lo haga con seriedad y responsabilidad, que deben traducirse en una adecuada o normal marcha del correspondiente programa de estudios…” Sin embargo el a quo no encuentra probado ningún perjuicio porque la experticia que obra en el plenario parte de bases inaceptables. Afirma el sentenciador de primera instancia que no puede aceptarse como daño emergente el valor de las matrículas que se cancelaron en el programa de Lenguas Extranjeras porque el estudiante de todas maneras recibió instrucción en esa facultad. De otro lado, no puede admitirse como lucro cesante el sueldo que hubiera podido recibir el demandante si no se hubiera matrículado en ese programa porque este rubro se cuantifica sobre una simple hipótesis. Finalmente, los gastos de manutención que hicieron los padres no pueden tomarse en este caso como un daño padecido por quien recibió los alimentos porque estos corresponden a un deber legal de aquellos y aún aceptando en gracia de discusión que pudieran ser considerados como perjuicios, los legitimados para reclamarlos serían los progenitores quienes no son parte en este asunto.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó el actor.

El recurrente ataca la sentencia porque el Tribunal dijo que la Universidad del Tolima incumplió el contrato de enseñanza pero sólo en cuanto las condiciones en que se impartió la instrucción académica y porque negó las restantes pretensiones de la demanda. En cuanto al primer motivo de inconformidad el apelante expresa que el fallo es contradictorio porque el juzgador encontró demostrado con las pruebas arrimadas que la Universidad del Tolima incumplió las obligaciones que asumió para con el estudiantado, toda vez que las condiciones en que ofreció el programa no correspondieron en la práctica con lo que los estudiantes recibieron, y sin embargo resuelve que el incumplimiento consistió en impartir la instrucción académica en condiciones diferentes a las ofrecidas por la Universidad al momento de promocionar el programa. En cuanto al segundo motivo, el actor dice que el daño emergente fue plenamente probado y que en lo tocante a los alimentos fue él quien los perdió porque ingresaron a su patrimonio al dárselos su ascendiente. Sobre el lucro cesante el recurrente expresa que se le debe reconocer el valor de los salarios y prestaciones sociales correspondientes al tiempo en que ha retrasado sus estudios y que no importa que esto sea una hipotésis porque en materia de lucro cesante siempre se trabaja sobre una base hipotética. Finalmente, el apelante afirma que se le debe reconocer el daño moral porque se presume que sufrió un gran dolor por la pérdida de un tiempo valioso de su vida.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público pide que se confirme la sentencia del Tribunal.

El Señor Agente del Ministerio Público, después de repasar la normatividad y la jurisprudencia para precisar la naturaleza de la relación que surge entre las universidades y sus estudiantes, afirma que no se encuentra demostrado el incumplimiento de la Universidad del Tolima porque no aparece prueba alguna que lo demuestre pues los documentos arrimados sólo enseñan una falla curricular. De otro lado, el Señor Procurador Delegado sostiene que si tal como lo afirma el demandante la Universidad incumplió a partir del mes de agosto de 1997, ello significa que no hubo incumplimiento con anterioridad a esa fecha y por lo tanto no pudieron haberse causado perjuicios por ese entonces. En torno a los perjuicios el señor Procurador opina que el lucro cesante que se pide se reduce a un daño hipotético o eventual que no sería indemnizable. Respecto del daño emergente afirma que como el incumplimiento se presentó a partir de agosto de 1997 no hay lugar a devolver el valor de las matrículas anteriores a ésta fecha y que los gastos de manutención no fueron hechos por el demandante por lo que no hay perjuicio en su contra. Y en lo que tiene que ver con el daño moral el Señor Procurador Delegado sostiene que se trata de una manifestación sin respaldo probatorio y por lo tanto no pueden ser indemnizados porque no se presumen. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. El recurso de apelación, según lo dispone el artículo 350 del C. P. C., aplicable en lo

contencioso administrativo según se deduce del artículo 267 del C. C. A., persigue que el superior revise lo decidido por el a quo para que lo revoque o reforme. En consecuencia, sólo tiene interés para apelar la parte que resultó desfavorecida con la decisión y precisamente respecto de lo que le ha sido adverso, lo que, contrario sensu, significa que carecerá de ese interés aquella a quien se le ha concedido todo lo pretendido o aquella que resultó parcialmente vencedora aunque respecto de lo que le fue favorable pues en este caso no podrá alzarse en contra de lo que pidió y se le concedió, tal como lo señala perentoriamente el artículo 350 del C. P. C. al expresar que “podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia.”

2. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C., también aplicable en lo contencioso administrativo en virtud de lo ordenado por el ya citado artículo 267 del C. C.

A., el recurso de apelación se entiende interpuesto “en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso” y por ésta razón, por regla general, el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión. Esta previsión no es cosa diferente al desarrollo de la garantía prevista en el inciso segundo del artículo 31 constitucional que manda que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” En consecuencia, en estos casos, la competencia del superior se encuentra circunscrita a

revisar lo que desfavorece al recurrente y que ha sido materia de su inconformidad.

3. En pretérita oportunidad ésta Subsección señaló que “La responsabilidad civil persigue la reparación del daño y es por esto que cuando de alguien se predica que es civilmente responsable, simplemente se está diciendo que debe reparar el daño causado.

El daño que ha de ser indemnizado puede derivarse, entre otras, de la transgresión del deber genérico del neminem laedere o del incumplimiento de un determinado deber de comportamiento que surgió de un acuerdo contractual. Pero en uno y en otro caso, si la responsabilidad civil consiste en el deber de reparar el daño, se puede afirmar que por regla general no hay responsabilidad civil si no hay daño. Así que entonces, generalmente, toda indagación sobre una responsabilidad civil debe comenzar precisamente por dilucidar si ha habido daño porque la inexistencia de este haría inútil la averiguación de los otros elementos de la responsabilidad…” “…Causar un daño, como ya se dijo, genera la obligación de repararlo pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente condene al deudor a su pago, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que ”incumbe probar

las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.” Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y su cuantificación sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste,desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A. Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a su cuantía, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia y la magnitud de la lesión, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.”2

4. En sede de responsabilidad civil es un apotegma que “el perjuicio para que sea indemnizable debe ser cierto”, es decir que no de debe existir duda sobre su existencia y por consiguiente no es ni puede ser indemnizable el perjuicio hipotético o eventual, esto es el que se edifica sobre suposiciones o conjeturas.

Sin embargo la certeza no se opone ni excluye la reparación del perjuicio futuro pues en este evento también debe haber certidumbre sobre su ocurrencia no obstante que él aún no se haya consolidado. Ahora, este perjuicio futuro puede devenir de una situación ya existente al momento de definir sobre la reparación o bien de una inexistente en esa misma época (pérdida de oportunidad), casos en los cuales, en el primero, el juzgador lo que hace es calificar si el perjuicio se extiende en el futuro y, en el segundo, determinar en cada asunto la certeza de las serias posibilidades de obtener la ventaja.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 31 de enero de 2011, Expediente 15800. Por lo tanto, si el perjuicio no se extiende en el futuro o si no hay certeza de las serias posibilidades de obtener la ventaja, el perjuicio no es indemnizable porque en estos casos es simplemente eventual o hipotético.

5. Atrás se dijo que sólo tiene interés para apelar la parte que resultó desfavorecida con la decisión y precisamente respecto de lo que le ha sido adverso, lo que, contrario sensu, significa que carecerá de ese interés aquella a quien se le ha concedido todo lo pretendido o aquella que resultó parcialmente vencedora aunque respecto de lo que le fue favorable pues en este caso no podrá alzarse en contra de lo que pidió y se le concedió.

También se expresó que el recurso de apelación se entiende interpuesto “en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso” y por ésta razón, por regla general, el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión. 5.1. En el asunto que aquí se revisa por vía de la apelación lo primero que se advierte es que el actor es el único apelante y que sus pretensiones fueron acogidas parcialmente, de donde se desprende que el fallo no puede ser modificado en aquello que le fue favorable. Como la sentencia recurrida declaró que la Universidad del Tolima incumplió el contrato de enseñanza que celebró con el demandante, ésta decisión debe mantenerse por no

poder ser considerada en razón de la prohibición de la reformatio in pejus. 5.2. El demandante pretende que se declare “que la Universidad del Tolima incumplió el contrato de enseñanza celebrado entre la UNIVERSIDAD DEL TOLIMA y el estudiante AURELIO ARTURO GUERRA VARGAS, al haber ofrecido el programa universitario de Lenguas Extranjeras con énfasis en Relaciones Internacionales, sin planeación, diseño curricular, estudio de factibilidad, ni propuesta pedagógica”. La sentencia apelada resuelve declarar en el numeral segundo “…que la Unive