CE-73001-23-31-000-1999-02762-02(27747)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por daños generados en proceso ejecutivo de cobro coactivo / PROCESO EJECUTIVO DE COBRO COACTIVO Deuda de cuotas por administración de servicio de acueducto y alcantarillado en Municipio El Espinal / RETENCION INDEBIDA DE DINEROS - En proceso ejecutivo de cobro coactivo / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Debe intentarse acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir legalidad de acto administrativo que ordenó pago de reintegro por autoridad municipal / ACCION DE REPARACION DIRECTAImprocedente para impugnar legalidad de acto administrativo Advierte la Sala que el apelante pretende la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las demandadas a partir de la expedición de la aludida resolución, la cual generó el daño antijurídico cuya indemnización se solicita. (…) Ante ello, es claro para la Sala que el demandante equivocó la acción, debido a que ante el ataque de ilegalidad que se le atribuye al acto administrativo contenido en la resolución N° 16 de noviembre 4 de 1997, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de reparación directa. (…) No hay lugar a dudas para inferir que el perjuicio cuya indemnización se reclama, se hace surgir del acto administrativo señalado, al que se le hace señalamientos de ilegalidad y por lo tanto, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, presentándose en este caso una indebida escogencia de la acción

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Finalidad / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Al decidir el recurso de apelación juez ad quem debe pronunciarse frente a las inconformidades de la decisión del inferior / EXCEPCIONES - Superior puede pronunciarse frente a ellas así no se hayan propuesto El principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones, esto es, como armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa). Tal principio en cuanto al Juez de Primera instancia en materia contenciosa administrativa, se encuentra matizado por disposición del artículo 164 del C.C.A., según el cual en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Por su parte, el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo estatuyó el recurso de apelación como medio procesal ordinario para cuestionar las sentencias proferidas al interior de los procesos contenciosos administrativos, el cual está sujeto a la forma, oportunidad y trámite previstos en el artículo 212 ibídem. (…) La finalidad del mencionado recurso aunado al principio de congruencia de la sentencia, implica la coherencia de unidad temática entre el petitum de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que le dan fundamento, los argumentos de oposición a las mismas, la sentencia que analizó y decidió sobre estos y aquellas, y los motivos de inconformidad planteados en la apelación. Ahora bien, preciso es señalar que el artículo 164 del C.C.A., dispone que el

silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la “reformatio in pejus”, autorizándose con ello al ad quem, a pronunciarse sobre todas las excepciones de fondo así no hayan sido propuestas, a condición de encontrarse probadas.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 164 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 181 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO – ARTICULO 212

ACCION INDEMNIZATORIA – Procedencia / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es procedente para controvertir la legalidad de acto administrativo de carácter particular y concreto Lo expuesto, en consideración a que, el artículo 86 del C.C.A., prevé el ejercicio válido de esta acción indemnizatoria cuando una persona demanda directamente la reparación de un daño que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa (…) implica que ante la existencia de un acto administrativo de carácter particular y concreto, adoptado dentro de un procedimiento administrativo como consecuencia de una petición, la acción idónea resulta ser la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo trascrito en precedencia

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

86 CRITERIOS PARA LA REPARACION - La acción procedente para la indemnización de daños generados por la administración es el origen de los

mismos Esta Corporación ha precisado que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la Administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo que se considera ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de dejarlo sin efectos, dada la presunción de legalidad; por lo tanto, al no incoarse esta acción, su legalidad se mantiene incólume, lo que impide derivar daño alguno de la ilegalidad alegada. NOTA DE RELATORIA: Sobre los criterios para la reparación del daño, consultar auto de 13 de diciembre de 2001, Exp.20678, MP. Alíer Eduardo Hernández Enríquez ACCION INDEMNIZATORIA - Acción de reparación directa / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Fuente del daño / FUENTE DEL DAÑO - Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando se controvierte ilegalidad procede acción de nulidad y restablecimiento del derecho Un acto administrativo puede generar daños, ya de manera directa o indirecta, pero para que proceda la acción de reparación directa, el daño ha de provenir de sus efectos legales y ajustados al ordenamiento jurídico, lo que configura la responsabilidad por el acto administrativo legal, o de su materialización. Pero si el mismo deriva de un acto administrativo que la parte considera ilegal, como sucede en este caso, habrá lugar a deprecar la correspondiente indemnización de perjuicios a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo;

ahora, si el daño se produce con motivo de la expedición de un acto administrativo frente al cual no se discute la legalidad, o porque es una operación administrativa por la ejecución fáctica del acto, la acción procedente será la de reparación directa, de conformidad con el artículo 86 del mismo estatuto. NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la acción de reparación directa, consultar sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp.16421, MP. Ruth Stella Corea Palacio INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Demostrada implica fallo inhibitorio / FALLO INHIBITORIO – Por cuanto juez no puede emitir decisión de fondo por errónea escogencia de la acción / PRESUPUESTOS DE LA ACCION – Le permiten al juez tomar decisión de fondo / EXCEPCION DE OFICIO – Cuando el juez encuentre probados los hechos puede reconocerla en la sentencia Concluye la Sala que con fundamento en los hechos narrados y las pretensiones planteadas resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, comoquiera que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado. (…) Resulta necesario precisar que corresponde al juez, al momento de dictar sentencia, analizar aquellos presupuestos de la acción que le permitan decidir el fondo del asunto, toda vez que en aplicación del artículo 306 del C. de P. C.: “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad

relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. EXCEPCIONES – Procedencia / EXCEPCIONES DE FONDOEn materia contencioso administrativa se resuelven en la sentencia Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia”. De igual forma, sobre la procedencia de las excepciones de fondo en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 164 del C.C.A., establece: “En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. “Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión” .NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos para proferir decisión de fondo, consultar sentencia de 28 de abril de 2010, Exp.17811, MP. Mauricio Fajardo Gómez

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 306 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 164

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION – Decreto de oficio por juez ad quem / EXCEPCION DEL RECURSO DE APELACION – Juez ad quem puede

decretarlas así no haya sido alegada por recurrente Se advierte que ante el acaecimiento de la indebida escogencia de la acción, dada la naturaleza de la misma, el Juez está facultado para declarar de oficio su configuración e incluso está en el deber de hacerlo, así no hubiese sido objeto de apelación por alguna de las partes. NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia de juez ad quem frente al recurso de apelación, consultar sentencia de 6 de febrero de 2012, Exp.21060, MP. Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-1999-02762-01(27747)

Actor: MUNICIPIO EL ESPINAL Y OTRO

Demandado: EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DEL TOLIMA Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de diecinueve (19) de abril de dos mil cuatro (2004)1 proferida por la Sección Tercera Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

I.- ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el señor HERNANDO CÁRDENAS CARDOSO, a través

de apoderado presentó demanda de reparación directa solicitando se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declárase que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DEL TOLIMA – EMPOLIMA S.A.- EN LIQUIDACIÓN son patrimonial y solidariamente responsables de todos los daños antijurídicos ocasionados al Municipio demandante, con motivo de la prosecución de un proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva distinguido con el No. 002, iniciado por la doctora MARTHA LUCIA VILLAMIL GRISALES, como Gerente Liquidadora, nombrada por la Asamblea General de Accionistas de la Empresa ya citada según acta No. 004 de Marzo 29 de 1993, funcionaria pública del Orden Departamental y corroborada por Resolución No. 0655 del 17 de julio de 1992 de la Gobernación del Tolima, según auto de mandamiento de pago del 17 de agosto de 1995 “por la cantidad conjunta 1 Fls 363 a 384 C. 2ª instancia. de SETECIENTOS DIEZ MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($710.751.610.54) M/CTE, por concepto de “Cuotas de Administración Delegada” adeudadas de conformidad con el acuerdo suscrito el día 6 de septiembre de 1994; mas por los intereses moratorios causados sobre el importe del capital ($391.182.629.18) a partir del 18 de agosto de 1995 y hasta el día en que se verifique el pago total, a la tasa del 6.0216% mensual, con fundamento en el

mismo acuerdo y los artículos 191 del C.P.C. y 884 del Código de Comercio …”, y sus posteriores actuaciones que generaron el embargo y retención de cuantiosas sumas de dinero que tenía el municipio depositadas en los diferentes bancos y corporaciones de la ciudad del Espinal, en cuentas corrientes, de ahorros y Certificados de Depósito a Término, incluyendo partidas que tenían la calidad de inembargables por constituir Ingresos Corrientes de la Nación, lo que se probará en el curso del proceso.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las entidades demandadas a restituir al Municipio demandante las siguientes sumas de dinero:

a. La suma de QUINIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($506.714.833) M/CTE, o la que se probare pericialmente, como saldo no entregado en favor del Municipio del Espinal, resultante de deducir de las sumas embargadas dentro del proceso ejecutivo No. 002 por jurisdicción coactiva a partir del 17 de agosto de 1995, la cantidad de $672.059.821 que le fue ordenada devolver en providencia del 4 noviembre de 1997, proferida por el Gerente Liquidador cuando se dispuso la inaplicación del procedimiento coactivo surtido por la misma Empresa, más los intereses comerciales moratorios y la correspondiente corrección monetaria desde cuando se operó la retención hasta cuando realmente sea reintegrada la expresada suma de dinero. b. La suma de QUINIENTOS MILLONES ($500.000.000.oo) M/CTE. o la que se probare dentro del proceso, por concepto de los perjuicios irrogados al Municipio

del Espinal en sus conceptos de lucro cesante y daño emergente, por el embargo de los fondos que mantenía en los diferentes bancos y corporaciones de crédito de la ciudad del Espinal y cuya retención indebida pospuso la ejecución de proyectos de desarrollo, así como el cumplimiento oportuno de obligaciones de crédito adquiridas por el mismo ente local durante el período en que se mantuvo dicha retención indebida y se mantiene aún por el no reintegro del saldo pendiente al que se refiere el literal inmediatamente anterior. c. d. Las sumas de dinero que resultaren de la liquidación por corrección monetaria y/o el IPC, más los intereses moratorios a la tasa que rija sobre la suma de $1.178.774.654.52 retenida ilegalmente por la empresa codemandada al Municipio demandante desde el 17 de diciembre de 1996 hasta el 2 de diciembre de 1997; y de ahí en adelante sobre la suma de $506.714.833.oo que aún se le retienen, hasta cuando se opere el reintegro efectivo de la expresada suma de dinero, de acuerdo a lo que resulte probado en el proceso.

3. Que se prevenga a las entidades demandadas sobre su deber legal de dar estricto cumplimiento a la sentencia, en los precisos términos y con todas las formalidades previstas en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y 16 de ley (sic) 446 de 1998.

4. Finalmente, Honorables Magistrados, condénese solidariamente a las entidades demandadas al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del estatuto legal últimamente citado por medio del cual se modificó el artículo 171 del C.C.A.”

1.2. Los hechos y omisiones fundamento de las pretensiones: Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda relevantes para resolver el presente caso son los siguientes: “PRIMERO.- Con ocasión del proceso de descentralización que transfirió a los municipios la administración delegada de los sistemas de Acueducto y Alcantarillado y que habían venido siendo administrados por la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima S.A., Empolima S.A., el Municipio del Espinal suscribió contrato administrativo por medio del cual la Empresa citada entregó temporalmente al Municipio, la Administración de los sistemas del Acueducto y Alcantarillado, ubicados en el Municipio del Espinal con el compromiso de administrar, operar y mantener dichos sistemas. SEGUNDO.- Entre las innumerables obligaciones a que se comprometió el Municipio, éste asumió además, la de pagar mensualmente a la Empresa Empolima S.A.: “El 50% por concepto de recaudos por servicio de Acueductos y Alcantarillados correspondiente a los meses anteriores y junio de 1989, recaudos efectuados en el mes de julio de 1989, según convenio suscrito entre EMPOLIMA S.A. y el MUNICIPIO DEL ESPINAL (EE.PP.MM.), en administración delegada, el 25% del valor recaudado mensual de julio y agosto, el 20% para los meses de septiembre, octubre y noviembre mensuales en cada uno de los respectivos meses, como aporte para los servicios que seguirá prestando la empresa al municipio y para El funcionamiento de la Planta Central de EMPOLIMA S.A.”. En el parágrafo de este mismo artículo se lee: “A partir del 30 de noviembre de 1989,

se hará por las partes, la revisión del convenio y los aportes anteriores”. Contrato que empezó a regir, el 1 de julio de 1989, aclarando que no registra ni la fecha en que fue celebrado, ni pactados intereses de plazo ni de mora. TERCERO.- La revisión del convenio estipulada en el parágrafo del artículo 4º del mismo no se efectuó y tan solo le adicionaron al texto del acuerdo un “OTRO SI” que prorrogaba en los términos pactados, hasta la liquidación final de Empolima y, en cuanto al aporte, se mantenía el acordado para los meses de octubre y noviembre de 1989, o sea el 20% de los recaudos mensuales, pero ese “OTRO SI”, que equivale a una adición del contrato no fue firmado por el señor Alcalde del Espinal, representante único del municipio, por lo tanto, no obliga al municipio. CUARTO.- Para el mes de abril de 1991, la relación de pagos hechos por las Empresas Públicas Municipales del Espinal, totalizaba la suma de $25.553.465.47, según constancia del contador de las Empresas fechada el 9 de abril de 1991. QUINTO.- En el mes de julio de 1990, el Gerente Liquidador, formuló demanda ejecutiva con fundamento en la cuenta de cobro No. 098 fechada el 21 de mayo de 1990, la que no fue estimada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito del Espinal. (…). SEXTO.- En la Asamblea General de Accionistas de la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima S.A. –EMPOLIMA S.A.- en liquidación, (…) “El señor

Gobernador (…) propone el nombre de la Doctora MARTHA LUCIA VILLAMIL GRISALES, como nueva Gerente Liquidadora la cual fue aceptada y nombrada (…) dicho cargo será ejercido por la nominada en su condición de funcionaria pública del orden departamental (…) mediante el sistema de encargo (…). SEPTIMO.- El 4 de marzo de 1994, la Gerente Liquidadora de la empresa Empolima S.A., MARTHA LUCIA VILLAMIL GRISALES, envió al Municipio del Espinal, la cuenta de cobro a 28 de febrero de 1994 por concepto de cuotas partes pensionales (cláusula del convenio /89), a efecto de que se procediera a su pago. Al no ocurrir el pago de las sumas cobradas Empolima S.A. en liquidación, formuló demanda ejecutiva contra el Municipio del Espinal a efecto de que se hiciera efectiva la obligación. (…). Proferido el mandamiento de pago contra el municipio y notificado el mismo al Alcalde EDGAR BARRETO HERNÁNDEZ, le fueron hechas efectivas al municipio medidas cautelares. El municipio demandado formuló el medio exceptivo de Pleito Pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, (…). De igual manera solicitó el municipio demandado, el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas sobre las cuentas corrientes de los bancos del Espinal, las que fueron levantadas en providencia de 30 de agosto de 1994. OCTAVO.- Con fecha 8 de marzo de 1994, la Gerente Liquidadora, (…) presentó al Municipio del Espinal el estado de la cuenta a febrero 28 de 1994, que el citado

municipio tenía pendiente con la Empresa Empolima S.A. NOVENO.- El 26 de abril de 1994, con base en la liquidación presentada por Empolima, el Alcalde del Espinal EDGAR BARRETO HERNÁNDEZ, suscribió otro acuerdo de pago en el que el Municipio se comprometió a pagar el 50% de la totalidad de la obligación referida ($375.653.295), como pago total de la misma, comprometiéndose también a presentar el proyecto de acuerdo al Concejo en los primeros días del mes de mayo de 1994. EMPOLIMA suscribió el acuerdo de pago, comprometiéndose a no liquidar nuevas cuentas de cobro hasta el 30 de junio de 1994. Se comprometió también, a no iniciar nuevas acciones judiciales tendientes a obtener el recaudo ejecutivo, hasta el 30 de junio /94, cuando debía estar satisfecha la obligación. (…) DOCE.- El incumplimiento del Municipio en cubrir la totalidad del acuerdo de pago celebrado el 26 de abril de 1994, fue tomado como fundamento fáctico para que el 17 de agosto de 1995, la Empresa EMPOLIMA S.A. en liquidación, asumiera el cobro por jurisdicción coactiva, a través de su Gerente Liquidadora quien ordenó al Municipio del Espinal pagar las siguientes sumas de dinero: $710.751.610.74 por cuotas de administración delegada de acuerdo al arreglo de pago suscrito el 6 de septiembre de 1994; más la suma de $391.182.629.18 por intereses moratorios sobre el capital a partir del 18 de agosto de 1995 y hasta el día en que se verifique el pago total, a la tasa del 6.0216% mensual con

fundamento en el mismo acuerdo y los artículos 191 del C.P.C. y 884 del C. de Co., de acuerdo a los términos expresados en el auto del 17 de agosto de 1995. (…)

TREINTA Y TRES.- TERMINACION DEL PROCESO POR PAGO.

Mediante auto del 17 de diciembre de 1996, la Gerente liquidadora declaró terminado el proceso por pago, decreto (sic) el levantamiento de los embargos ordenados y dispuso la devolución de la suma de $195.311.996.39 a favor del municipio, excedente de la obligación que se declaró cancelada.

TREINTA Y CUATRO.- RETENCION INDEBIDA DE DINEROS DEL MUNICIPIO.

TANTO EN EL PROCESO COMO DESPUES DE HABERSE TERMINADO EL

MISMO. Por auto de 6 de diciembre de 1995, se decretó el embargo y retención de los dineros que el municipio del Espinal tenía en cuentas corrientes, de ahorro y certificados de depósito a término, hasta la suma de $1.169.771.410, en todos los Bancos y Corporaciones de Crédito del Espinal y Chicoral, posteriormente extendida a los fondos de la Tesorería Municipal, medidas cautelares que fueron comunicadas en sendos oficios del 18 del mismo mes de diciembre. A partir de esta última fecha, los saldos existentes en los Bancos y Corporaciones requeridos en cumplir la orden, por tratarse en la mayoría de los casos, de dineros que tenían la calidad de ingresos corrientes de la Nación, algunos de asignación forzosa; pero la Gerente liquidadora haciendo uso de una potestad que no tenía, los amonestó y

conminó, bajo amenaza de denuncia penal para que cumplieran la retención de los dineros, por cuya razón se vieron obligados a realizarla, como se demostrará en el curso del proceso, situación que mantuvo hasta el auto de 17 de diciembre de 1996, pero en cuanto al levantamiento de las medidas cautelares, manteniendo EMPOLIMA S.A. en su poder la cantidad de $1.178.774.654.31, hasta cuando el 2 de diciembre de 1997 se devolvió la suma de $672.059.821.oo, quedando retenida en poder de la misma empresa la suma de $506.714.833.oo. TREINTA Y CINCO.- Con fecha 19 de diciembre de 1996, el Municipio del Espinal mediante apoderado, elevó ante la gerente MARTHA LUCÍA VILLAMIL GRISALES, acción de revocatoria directa contra la actuación administrativa que dio origen al cobro por jurisdicción coactiva No. 002 contra el Municipio del Espinal, escrito que, a pesar de estar densa y juiciosamente sustentado, fue desestimado por la entidad ejecutante mediante providencia de diciembre 24 de 1996, cuando se rechazó la petición de revocatoria directa y nulidad procesal formuladas por el Municipio del Espinal. TREINTA Y SEIS.- También formuló el municipio Acción de Tutela mediante escrito presentado al Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, y fechado el 16 de diciembre de 1996, petición que al ser radicada bajo el No. 14520, fue resuelta adversamente. TREINTA Y SIETE.- El insuceso tanto de la acción de revocatoria directa ante la

Gerente de EMPOLIMA S.A., que ordenó el juicio por jurisdicción coactiva como de la acción de tutela propuesta ante el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, determinó a las autoridades del Municipio del Espinal a presentar ante el Consejo de Administración, presidido por el señor Gobernador de ese entonces FRANCISCO JOSE PEÑALOZA CASTRO, escrito de excepción de inconstitucionalidad del proceso coactivo No. 002, el 23 de julio de 1997, el cual, al ser enviado al despacho de la Secretaría de Gobierno, dio traslado en auto de agosto 1 de 1997, de dicha petición a la gerente liquidadora de Empolima S.A. para que asumiera por competencia el conocimiento de la citada excepción de inconstitucionalidad. La excepción fue resuelta mediante resolución No. 09 de 1997 – agosto 19 – negando por improcedente y extemporánea la excepción de inconstitucionalidad impetrada por el Municipio del Espinal. Propuesto por el apoderado del Municipio del Espinal el recurso de reposición contra la resolución N° 09 de agosto 19 de 1997, el nuevo Gerente liquidador nombrado en Asamblea de Socios (…) mediante resolución No. 16 de noviembre (sic) de 1997, ordenó la inaplicación del procedimiento coactivo surtido por la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima EMPOLIMA S.A., en contra del Municipio del Espinal, para el cobro de obligaciones derivadas del proceso de transferencia del sistema de acueducto y alcantarillado a dicho ente territorial, con base en la excepción de ilegalidad según la sustentación expresada en la parte motiva de

este acto. Como consecuencia de la decisión la empresa EMPOLIMA S.A. EN LIQUIDACION, ordenó la devolución inmediata al municipio, “del saldo de los recursos objeto de medida cautelar existentes a la fecha de este acto en la tesorería de la Empresa en cuantía de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS

MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN PESOS

($672.059.821.OO) M/CTE.

TREINTA Y OCHO.- Cómo resulta fácil de advertir, no fue correcta la apreciación que la entidad ejecutante hizo en las motivaciones de la resolución N° 16, cuando en la última de sus consideraciones expresa: “Lo anterior determina que como consecuencia de la decisión que proferirá este acto administrativo de acceder a la excepción de inconstitucionalidad propuesta trae aparejada la decisión de devolución de los recursos que fueron objeto de la medida cautelar y que reposen en saldos efectivos de la tesorería del ente, como quiera que la decisión por vía de excepción no surte efectos retroactivos como sí lo hace contrariamente y a manera de ejemplo la anulación en el orden jurisdiccional, procediendo solo con efectos hacia el futuro. De esta forma la devolución sobre la base de los recursos existentes en caja en cuantía de $ (sic), del saldo no ejecutado por la empresa de la totalidad de recursos que fueron objeto de medida, sin que sea igualmente procedente ni se genere efecto constitutivo alguno de orden jurídico o la causación de obligaciones económicas devolutivas por el saldo de recursos que se ejecutó por el Empo como

consecuencia de la terminación del proceso y con anterioridad de la presente tramitación excepcional”. TREINTA Y NUEVE.- Se aprecia que el ordenamiento contenido en la Resolución que dispuso la inaplicación del procedimiento, concreta la medida al reintegro de $672.059.821.oo suma que dista mucho de la que realmente ha debido devolver la empresa EMPOLIMA S.A EN LIQUIDACION, pues la constancia del tesorero municipal expedida el 4 de julio de 1997, relaciona como embargada en los distintos bancos y puesta a disposición de EMPOLIMA la suma de $1.178.774.654.31, lo cual significa que la empresa ejecutante dejó de reintegrar al Municipio del Espinal la suma de $506.714.833.oo, y aún se halla pendiente de devolver a las arcas del municipio, pues si se accedió a declarar la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el municipio, era apenas natural que dicha decisión implicara la devolución de la totalidad de los recursos existentes en la cuantía que la resolución no indica en su parte considerativa, no resulta válida desde el punto de vista jurídico como se pretende hacer creer con base en la inaceptable tesis de “que la decisión por vía de excepción no surte efectos retroactivos (…)”. Tampoco resulta afortunada desde la misma óptica la afirmación sobre la no procedencia que en el mismo texto se hace, de no generar la decisión tomada, efecto constitutivo alguno de obligaciones económicas por el saldo no devuelto, como consecuencia de la terminación del proceso, circunstancia que relieva una vez más, la proclividad de la funcionaria que accionó

por jurisdicción coactiva, de sustituir en un todo la voluntad del legislador. CUARENTA.- Claro está que la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DEL TOLIMA S.A. EN LIQUIDACION, ha prolongado y usufructuado injustamente el aprovechamiento de la suma de $506.714.833.oo excedente de la que le fue arbitraria e ilegalmente embargada y retenida de las cuentas que el Municipio del Espinal manejaba en las entidades bancarias y corporaciones de dicha ciudad, comportamiento que concreta un daño antijurídico imputable a la actuación de las entidades públicas, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DEL TOLIMA S.A. EN LIQUIDACION, por el que han de responder, pues con su actuación se ha venido perjudicando patrimonialmente al Municipio del Espinal, en términos del artículo 90 del Estatuto Superior y del inciso 2° del artículo 86 del C.C.A. (…) CINCUENTA.- (…). Si faltara alguna irregularidad más, se tiene también, la indebida retención en que incurrió la Empresa Empolima S.A. en Liquidación, con relación a los fondos que embargó, los que utilizó a discreción, y sigue aún utilizando sin justificación alguna, toda vez que al decretar la inaplicación del procedimiento de cobro por jurisdicción coactiva