CE-73001-23-31-000-1999-0426-01(3366-01)-2002

INSUBSISTENCIA - Desvirtuada su legalidad porque no se profirió en aras del buen servicio público / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - Probado porque el reemplazo no cumplía los requisitos para el cargo / REINTEGROProcedencia Los requisitos para el desempeño de un empleo no son previstos en forma caprichosa, sino que son fijados con base en la naturaleza y en la complejidad de las labores a desarrollar en el empleo. De ahí, que se exija acreditar un determinado nivel académico, una mayor preparación profesional y, en casos especiales, una formación profesional en un campo determinado del conocimiento. En esa medida, si el funcionario reemplazante no acredita los requisitos para el desempeño del cargo y sí los demuestra el empleado declarado insubsistente, es forzoso concluir que dentro de esa circunstancia no se podía mejorar el servicio, como sucedió en el caso sub lite. Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que fue plenamente probado en el proceso que la funcionaria cumplió a cabalidad con las funciones del cargo, como lo demuestran las innumerables felicitaciones que obran en su historia laboral, la cual, por demás, no registra sanciones disciplinarias mientras ocupó el empleo del cual fue declarada insubsistente. NOTIFICACION DE LA DEMANDA - Inexistencia de irregularidades La demanda, fue notificada al Director Nacional del INPEC, por conducto del Gobernador del Tolima, como lo prevé el artículo 23 de la Ley 446 de 1998, que prescribe que en los asuntos de orden nacional que se tramiten en lugar diferente al de la sede de la entidad demandada, la notificación a los representantes

legales, por conducto del correspondiente funcionario de mayor categoría de la entidad demandada que desempeñe funciones a nivel seccional o, en su defecto, por medio del Gobernador o del Alcalde correspondiente. En el caso objeto de examen fue debidamente notificado el Representante del Inpec por conducto del Gobernador, por lo que mal puede predicarse de irregularidades y vicios en el trámite del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dos (2002).

Radicación número: 73001-23-31-000-1999-0426-01(3366-01)

Actor: IMELDA LOPEZ SOLORZANO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2001 por la Sala de descongestión para falloSección Segunda del Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso instaurado por IMELDA LOPEZ SOLORZANO contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”.

ANTECEDENTES 1.- La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 5654 del 30 de noviembre de 1998, expedida por el Director del Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario “INPEC”, por medio de la cual la declararon insubsistente del cargo de Director de Establecimiento Carcelario, Código 2220, Grado 12 que venía desempeñando en la Penitenciaria Nacional de Picaleña. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, funciones y remuneración; el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se de cumplimiento al fallo de la jurisdicción que así lo disponga, ajustados en su valor, y la declaración de que no ha existido solución de continuidad durante el tiempo que permanezca separada del servicio. Alega la parte actora que atendiendo los mandatos de la Convocatoria No. 8 e 1985 presentó su nombre a consideración del Ministerio de Justicia, habiendo aprobado en forma satisfactoria la primera fase del proceso, la cual tenía el carácter de eliminatoria y el curso de formación profesional de Directores; que sus servicios como funcionaria de la Dirección General de Prisiones fueron objeto de calificación, obteniendo un total de 80 puntos sobre 100. Argumenta que su hoja de vida le mereció innumerables felicitaciones por sus jefes inmediatos. Expresa que a partir del mes de enero de 1997 se suscitaron en todos los establecimientos carcelarios del país una serie de protestas por parte de la población de reclusos; que en la penitenciaría de Picaleña también se dieron tales acontecimientos y con mas fuerza, dada la situación de que allí se

concentra la mayor parte de los presos integrantes de grupos guerrilleros, que dentro de este contexto de inconformidad, cualquier suceso servía para deteriorar el ambiente. Manifiesta que al interior del penal se sucedió la muerte de un interno, desencadenándose una protesta airada por parte del personal de reclusos, los cuales se amotinaron, tomando en calidad de rehenes a varias personas y exigiendo su remoción. Alega que como epílogo de esos insucesos y como consecuencia directa de lo ocurrido fue la decisión para que la declararan insubsistente del cargo. Argumenta, de otra parte, que el nombramiento de su reemplazo no mejoró el servicio. 2.- La entidad demandada no se pronunció sobre las pretensiones de la demanda, dentro del término de fijación en lista. EL FALLO RECURRIDO El a quo accedió a las súplicas de la demanda. Manifestó que los hechos que antecedieron a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora le dan la certeza a la sala para señalar que la decisión no estuvo orientada al mejoramiento del servicio, sino que obedeció a las presiones ejercidas por los internos que exigieron el retiro de la actora, como uno de los puntos de fórmula de arreglo a la situación de conflicto que allí se vivía. Expresó que si la entidad demandada buscaba el mejoramiento del servicio, no entiende cómo podía lograrlo al retirar a la actora como Directora del Establecimiento y encargar de dicha dirección a un funcionario por un día, para luego encargar a otro que simultáneamente debía ejercer también las funciones de

Director de la Cárcel, por espacio aproximado de un mes, hasta cuando se nombró como Director en propiedad a otra persona, en cuya hoja de vida arrimada al proceso no aparece acreditado ninguno de los títulos que exige el manual de funciones y de requisitos de la entidad. Sólo se encuentra constancia de la terminación y aprobación de estudios de derecho y del cumplimiento del requisito de consultorio jurídico; por ello, concluye el a quo el acto demandado fue expedido con razones diferentes a las del buen servicio. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandada apela en la oportunidad procesal el fallo. Expresa que el Instituto no tuvo oportunidad de defenderse, pues no supo que en su contra se estaba empezando a desarrollar un proceso; que por ello, existió desde un principio una protuberante irregularidad. Manifiesta que no es gratuito que los reclusos pidieran el retiro de la Directora. Argumenta que no existe prueba en el expediente que demuestre que a la salida de la demandante se hubiera cerrado el establecimiento carcelario; que dicho centro continuó con su normal funcionamiento, que, además, si hubo amotinamientos no fue por la mala administración de los subsiguientes directores, sino por el problema carcelario. Alega que en la etapa probatoria se comprobaron las calidades personales de la anterior directora, pero no se probó que el acto administrativo no se hubiera proferido en aras del buen servicio. Señala, de otra parte, que el centro penitenciario en la actualidad es excelente y se puede afirmar que ha superado muchas crisis, encontrándose dentro de los mejores centros penitenciarios del país.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Antes de entrar al examen de fondo de las pretensiones, debe la Sala referirse a la manifestación que hizo el apelante, respecto de la falta de notificación al INPEC, lo que, en su sentir, impidió que se defendiera de las acusaciones endilgadas en el libelo, señalando que no son ciertas las apreciaciones de la apoderada de la demandada. La demanda, como da cuenta el folio 398 del cuaderno principal, fue notificada al Director Nacional del INPEC, por conducto del Gobernador del Tolima, como lo prevé el artículo 23 de la Ley 446 de 1998, que prescribe que en los asuntos de orden nacional que se tramiten en lugar diferente al de la sede de la entidad demandada, la notificación a los representantes legales, por conducto del correspondiente funcionario de mayor categoría de la entidad demandada que desempeñe funciones a nivel seccional o, en su defecto, por medio del Gobernador o del Alcalde correspondiente. En el caso objeto de examen fue debidamente notificado el Representante del Inpec por conducto del Gobernador, por lo que mal puede predicarse de irregularidades y vicios en el trámite del proceso. Ahora bien, como la controversia gira en torno a la falsa motivación y al desvío de poder, es preciso analizar las pruebas que obran en el proceso para dilucidar si, como alega la demandante, la declaratoria de insubsistencia decretada por la administración fue motivada por fines contrarios al buen servicio.

Da cuenta el expediente a folio 99 del cuaderno No. 4 los requisitos exigidos para desempeñar el cargo del cual fue desvinculada la actora, los cuales fueron señalados mediante la resolución No. 1599. Son éstos: “EDUCACION. Título de formación universitaria o profesional en derecho, Administración Pública, Administración de Empresas, Administración Policial, Economía, Psicología o Sociología. Curso específico en sistema penitenciario.

EXPERIENCIA: Dos años de experiencia profesional.”.

En el registro laboral de la actora se demuestra que ella cumple con los requisitos que exigía el desempeño del empleo. En efecto, obra a folio 107 del cuaderno No. 3 que la actora ostenta el título de abogada de la Universidad Gran Colombia. Así mismo, se encuentra demostrado que la demandante aprobó el curso para ingreso a la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y que a la fecha de posesión en el empleo del cual fue declarada insubsistente cumplía con la experiencia profesional requerida. No sucede así con el funcionario que la reemplazó, el señor Arcesio Liévano, pues como bien lo dijo el a quo, en su hoja de vida no aparece acreditado ninguno de los títulos que exige el manual de funciones y requisitos de la entidad. Sólo aparece a folios 2 y 8 del cuaderno No. 5 constancia de terminación de estudios de derecho y el cumplimiento del requisito del consultorio jurídico. Tampoco aparece acreditado el curso específico en el sistema carcelario. La presunción de legalidad de que gozan los actos de insubsistencia

se desvirtúa cuando se demuestra que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar a dudas lesiona el buen funcionamiento de la administración pública, por eso, se puede afirmar que la decisión de la administración no se expidió por razones del buen servicio. De otra manera no tendría sentido que el ejecutivo exigiera una serie de requisitos y calidades para el correcto desempeño de un empleo, si tal exigencia no tuviera incidencia alguna en la buena prestación del servicio. Los requisitos para el desempeño de un empleo no son previstos en forma caprichosa, sino que son fijados con base en la naturaleza y en la complejidad de las labores a desarrollar en el empleo. De ahí, que se exija acreditar un determinado nivel académico, una mayor preparación profesional y, en casos especiales, una formación profesional en un campo determinado del conocimiento. En esa medida, si el funcionario reemplazante no acredita los requisitos para el desempeño del cargo y sí los demuestra el empleado declarado insubsistente, es forzoso concluir que dentro de esa circunstancia no se podía mejorar el servicio, como sucedió en el caso sub lite. Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que fue plenamente probado en el proceso que la funcionaria cumplió a cabalidad con las funciones del cargo, como lo demuestran las innumerables felicitaciones que obran en su historia laboral, la cual, por demás, no registra sanciones disciplinarias mientras ocupó el empleo del cual fue declarada insubsistente.

Se tiene pues que la presunción de legalidad que ampara el acto se desvirtuó, ya que como lo alega la demandante, el acto demandado no se profirió en aras del buen servicio público, lo que impone confirmar la sentencia del Tribunal, pero por motivos parcialmente diferentes a los expresados en el fallo, pues para la Sala el hecho de que el Director del INPEC hubiera replanteado la nómina de los directores de los establecimientos carcelarios, para conjurar en algo la crisis penitenciaria en ese entonces, no es un motivo contrario al buen servicio, sino que constituye una medida apenas necesaria que se enmarca dentro de la discrecionalidad de que está revestido para dirigir la entidad a su cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida por la Sala de descongestión para fallo - Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso instaurado por IMELDA LOPEZ SOLORZANO contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, que accedió a las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc