CE-73001-23-31-000-1999-1797-01(4086-02)-2003

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No desvirtuada su legalidad porque la demandante no reunía los requisitos de ley y porque no existe el nexo causal entre este acto y las desavenencias personales invocadas / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL - Legalidad de retiro de gerente / REEMPLAZOIncumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo tanto del reemplazo como del demandante / EXPERIENCIA PROFESIONAL - En este caso la experiencia se debe contar a partir de la fecha de la obtención del grado profesional / DESVIACION DE PODER - Inexistencia De conformidad con lo consagrado en los artículos 91 de la ley 136 de 1994 y 5º de la ley 443 de 1998, claramente se establece que el gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Melgar -EMPUMELGAR, como empresa industrial y comercial del estado de orden municipal, es de libre nombramiento y remoción del Alcalde. Estudiadas las hojas de vida de la demandante y de su reemplazo, efectivamente se aprecia que el señor Rodríguez Sánchez no reúne los requisitos para desempeñar el cargo de gerente, como quiera que el título que ostenta, “Técnico en Administración Empresarial” (fl. 36) no es universitario, de acuerdo con el artículo 25 de la ley 30 de 1992. Pero revisada cuidadosamente la hoja de vida de la demandante, se encuentra que tampoco reúne los requisitos para el desempeño del cargo, porque la experiencia profesional que exige la norma, debe contarse a partir de la fecha de la obtención del grado profesional universitario.

De acuerdo con lo anterior, la desviación de poder alegada no tiene ningún asidero, ya que esta causal para que prospere y se pueda restablecer el derecho, requiere que el reemplazado reúna a cabalidad los requisitos de ley, de los cuales como se vio, carecía la demandante. Por lo demás, tampoco se vislumbra el cargo de desviación de poder, con fundamento en desavenencias personales ocurridas en el pasado, entre el Alcalde encargado y la señora Merchán, ya que efectivamente el primero cuando era contratista de la Empresa, fue requerido por la gerente, ahora demandante, para terminar unos contratos de prestación de servicios, que por obrar su acta de liquidación, no puede inferirse un nexo causal entre el acto de insubsistencia y la referida situación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003).

Radicación número: 73001-23-31-000-1999-1797-01(4086-02)

Actor: LEOPOLDINA MERCHAN LOZANO Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR - TOLIMA Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda propuestas contra la Alcaldía de Melgar, Tolima.

ANTECEDENTES La parte actora, en su propio nombre, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los Decretos números 0041 y 0042, ambos del 19 de abril de 1999, mediante los cuales el Alcalde (e) de Melgar, le declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Gerente de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Melgar ESP “EMPUMELGAR” y nombró en su reemplazo al señor Juan Carlos Rodríguez Sánchez. Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al mismo cargo o a uno de superior categoría, a reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones desde la fecha del retiro hasta la del efectivo reintegro, debidamente indexados y en todo caso sin solución de continuidad. Relata que prestó sus servicios en la entidad demandada y en el cargo de Gerente, desde el 5 de agosto de 1998. Que siempre se desempeñó con honestidad, dedicación y eficiencia. Que el señor Juan Carlos Rodríguez Sánchez, persona nombrada en su reemplazo, no reunía los requisitos exigidos por el artículo 5 literal a) del decreto reglamentario 1569 del 5 de agosto de 1998, ya que no contaba con un título universitario y no tenía experiencia profesional. Que el motivo real por el cual la retiraron del servicio, se debió a que cuando era gerente de EMPUMELGAR, el señor Rodríguez Sánchez era contratista con la entidad y la gerencia le exigió la terminación y liquidación de un contrato administrativo de prestación de servicios, por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Que el señor Rodríguez Sánchez ya había sido gerente de EMPUMELGAR en fecha anterior, el cual ejerció obviamente, sin los requisitos legales, motivo por

el cual, el Alcalde de la época fue investigado por la Procuraduría General de la Nación. Por las anteriores razones, la insubsistencia no tuvo como inspiración el mejoramiento del servicio, sino una retaliación por hechos pasados entre el señor Rodríguez y la actora. Señala como normas violadas los artículos 1º, 2º, 25, 53, 315-1 y 315-3 de la Constitución Política y el artículo 5º, literal a) del decreto 1569 del 5 de agosto de 1998. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal denegó las pretensiones de la parte actora, ya que de conformidad con el artículo 91, literal D) numeral 2. de la ley 136 de 1994, corresponde al Alcalde nombrar y remover libremente a los gerentes de los establecimientos públicos y las Empresas industriales y comerciales de carácter local. Que igualmente el cargo de gerente, como el que desempeñaba la actora, es de libre nombramiento y remoción, tal como lo consagra el artículo 4º literal B) de la ley 443 de 1998. Que de acuerdo con lo anterior, el nominador ejerció la facultad discrecional en aras de la eficiente prestación del servicio, presunción que no desvirtuó la actora, ya que no probó la desviación de poder que en su sentir, incurrió el Alcalde al expedir el acto de retiro, ya que no es suficiente alegar que en fechas anteriores cuando el burgomaestre encargado era contratista con Empumelgar, tuvo una diferencia con la demandante gerente, cuando ella le requirió a poner término con la relación con la entidad, ya que se encontraba

incurso en una casual de inhabilidad. Es decir, dice el a quo, que quien fuera contratista con Empumelgar, al ser alcalde encargado, declaró insubsistente a la demandante, pero que ello no alcanza a enervar la legalidad del acto, ya que bien pueden ser otras las razones del servicio tenidas en cuenta por el nominador, como las de dirección y confianza para la aplicación de programas de administración trazados por el alcalde. Que tampoco puede declararse la nulidad del acto de retiro, con base en el supuesto nombramiento de su reemplazo sin requisitos legales para desempeñarlo, como quiera que de prosperar la nulidad de este segundo acto, no habría restablecimiento tal como lo pide la demandante, ya que no habría manera de reintegrarla al mismo cargo por existir en firme en la vida jurídica el acto de insubsistencia. Finalmente observa el a quo, que en gracia de discusión, de prosperar el cargo de desviación de poder por ineptitud del reemplazo, tampoco habría manera de restablecer derechos, ya que el funcionario nombrado en relevo de la actora, posteriormente y antes de la presentación de la demanda del sub lite, también fue declarado insubsistente, por lo cual ya no hay materia sobre la cual pronunciarse. EL RECURSO DE APELACION La parte actora interpone el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, expresando en síntesis, que el a quo no tuvo en consideración ninguna de las pruebas allegadas al expediente y que tampoco estudió la hoja de vida de la actora, caso en el cual habría llegado a una decisión diferente, como quiera que

exhibe una experiencia de 18 años en el servicio público en organismos de control. Que tampoco el a quo analizó la hoja de vida del funcionario nombrado en su reemplazo, porque si lo hubiera hecho, habría encontrado una verdadera desmejora en la prestación del servicio, ya que el señor Rodríguez Sánchez no reunía los requisitos de ley para desempeñar el cargo. CONCEPTO FISCAL La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, en concepto que obra a folios 158 a 173, expresa que debe de ser revocada la providencia materia de apelación y en su lugar, accederse a las pretensiones de la demanda. Considera que el nominador incurrió en desviación de poder al expedir el acto administrativo de retiro del cargo que desempeñaba la actora y nombrar en su reemplazo al señor Rodríguez Sánchez, quien ni siquiera exhibía título universitario como lo exige la ley.

Igualmente observa que: “a lo anterior se suma, que en el proceso se demostró que la persona vinculada en reemplazo de la demandante, Sr Juan Carlos Rodríguez, fue el mismo gerente que le otorgó los contratos administrativos al Dr. César Augusto Hernández y este a su vez, cuando es Alcalde (E) lo nombró en el cargo en reemplazo de la actora, sin cumplir con los requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo. Y para ello, el mismo Dr.

Hernández, en su calidad de Alcalde (E) de Melgar, decretó la insubsistencia de la actora.” Para la Procuraduría, sí existe un motivo de interés personal que hace nulo

el acto demandado por desviación de poder, ya que no se encuentran demostradas las razones de mejoramiento del servicio alegadas, primero, porque existe prueba, de que cuando se desempeñaba la actora como gerente de EMPUMELGAR, requirió al señor César Augusto Hernández por causales de inhabilidad, persona que a la postre fue el Alcalde encargado que la declaró insubsistente y segundo, que al momento del nombramiento del señor Rodríguez Sánchez, no reunía los requisitos para desempeñarlo. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada, por las siguientes razones: En el proceso se impugnan los decretos 041 y 042 ambos del 19 de abril de 1999, mediante los cuales el Alcalde (E) de Melgar, declara insubsistente el nombramiento de la señora Leopoldina Merchán Lozano en el cargo de Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Melgar –EMPUMELGAR y nombra al señor Juan Carlos Rodríguez Sánchez en su reemplazo. Expresa la demandante, que el nominador obró con desviación de poder al expedir el acto de retiro, porque existían antecedentes de fricciones entre ella y el Alcalde encargado señor César Augusto Hernández, ya que en alguna época, éste fue contratista con EMPUMELGAR y la demandante gerente le requirió para que cesara esa relación contractual, como quiera que se encontraba incurso en causales de inhabilidad, por cuanto, a su vez el mismo señor Hernández, en tiempos más lejanos, había pertenecido a las directivas de la empresa.

Además dice, que con la expedición del acto de retiro, no se buscó el mejoramiento del servicio, ya que el señor Juan Carlos Rodríguez Sánchez, nombrado en su reemplazo, no reunía los requisitos de ley para desempeñar el cargo y que por el contrario, su hoja de vida exhibe una experiencia de 18 años en el desempeño de cargos públicos en organismos de administración y control, además de poseer título de Abogada. Pues bien, de conformidad con lo consagrado en los artículos 91 de la ley 136 de 1994 y 5º de la ley 443 de 1998, claramente se establece que el gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Melgar -EMPUMELGAR, como empresa industrial y comercial del estado de orden municipal, es de libre nombramiento y remoción del Alcalde. Ahora bien, consagra el decreto 1569 de 1998, artículo 5º, literal a), en concordancia con el artículo 8º, los requisitos que debe reunir el aspirante a un cargo directivo, gerente en este caso, de una empresa de servicios públicos territorial: Título Universitario y Experiencia Profesional. Estudiadas las hojas de vida de la demandante y de su reemplazo, efectivamente se aprecia que el señor Rodríguez Sánchez no reúne los requisitos para desempeñar el cargo de gerente, como quiera que el título que ostenta, “Técnico en Administración Empresarial” (fl. 36) no es universitario, de acuerdo con el artículo 25 de la ley 30 de 1992. Pero revisada cuidadosamente la hoja de vida de la demandante, se

encuentra que tampoco reúne los requisitos para el desempeño del cargo, porque la experiencia profesional que exige la norma, debe contarse a partir de la fecha de la obtención del grado profesional universitario. En efecto, a folios 10-12 aparecen los datos personales de la demandante y como experiencia laboral relaciona: “-Contraloría General de la República, del 6 de diciembre de 1973 a igual fecha de 1989. Cargo, Revisor de Documentos. -Concejo Municipal de melgar, de 1996 a 1998, como Concejal. -Empresa de Servicios Públicos, del 5 de agosto de 1998 al 18 de abril de 1999, Cargo: Gerente” Aparece a folio 26, que la señora Leopoldina Merchán, se graduó de Abogada el 20 de marzo de 1998. Es decir, obtuvo el título cuando ejercía como Concejal del municipio, que, como ya se vio, lo ocupó hasta el 4 de agosto de 1998, por cuanto se posesionó como gerente de EMPUMELGAR el 5 de agosto siguiente. De lo anterior se colige, que cuando la demandante fue nombrada gerente, no reunía la experiencia profesional de Abogada. Es decir, no puede alegarse como experiencia profesional, la que se haya adquirido con anterioridad al título universitario, experiencia que, además, tampoco se deduce de la hoja de vida de la parte actora. Siendo ello así, la demandante no reunía la idoneidad requerida para ocupar el cargo de gerente. Ahora bien, tampoco puede alegar que la experiencia es la que adquirió en el ejercicio del cargo de gerente, como quiera que la norma exige que ella debe de ser acreditada al momento del nombramiento.

De acuerdo con lo anterior, la desviación de poder alegada no tiene ningún asidero, ya que esta causal para que prospere y se pueda restablecer el derecho, requiere que el reemplazado reúna a cabalidad los requisitos de ley, de los cuales como se vio, carecía la demandante. Por lo demás, tampoco se vislumbra el cargo de desviación de poder, con fundamento en desavenencias personales ocurridas en el pasado, entre el Alcalde encargado y la señora Merchán, ya que efectivamente el primero cuando era contratista de la Empresa, fue requerido por la gerente, ahora demandante, para terminar unos contratos de prestación de servicios, que por obrar su acta de liquidación, no puede inferirse un nexo causal entre el acto de insubsistencia y la referida situación. Es decir, aquélla fue una situación administrativa común y corriente que se da en una entidad de derecho público, de la cual no puede el juez suponer, que ella fue el motivo determinante para la salida del servicio de la señora Merchán, como quiera que de la prueba obrante en cuaderno especial, no se llega a esa conclusión como equivocadamente lo planteó el Ministerio Público en su concepto. Bastan las anteriores consideraciones para que esta Sala confirme la providencia materia de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las

pretensiones de la demanda propuestas por Leopoldina Merchán Lozano, contra el Municipio de Melgar. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en la sesión del catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003).

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

(Ausente)

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM CECILIA VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc