CE-73001-23-31-000-1999-2107-01(1917-02)-2003

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Improcedencia porque el actor desvirtuó las irregularidades que dieron lugar a la expedición de este acto / DIRECTOR REGIONAL DE INVIASFunciones / FALSA MOTIVACION - Se configura cuando el acto administrativo se fundamenta en razones simuladas, engañosas o contrarias a la realidad / REINTEGRO AL CARGO - Procedencia Es claro que el Director Regional, le informó al Director General de Invías la realidad del siniestro, es decir, que era de una magnitud de más de 20.000 M3 y que demandaba para su evacuación, varios días de trabajo; por lo cual resulta falsa la afirmación contenida en el memorando que se acusa, pues el volumen del derrumbe no era de 3.000 M3 ni, por consiguiente, lo que informó el Director Regional del Tolima sobre tal hecho fue incorrecto, ni hace notar negligencia alguna. Entonces siendo ello así, el sustento del acto de retiro, expresado en el memorando referido, que con la resolución forma una unidad, adolece de falsa motivación, razón suficiente para revocar la providencia materia de apelación y declarar la nulidad de los actos demandados y restablecer en el derecho al actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C. veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1999-2107-01(1917-02)

Actor: ALVARO GONZALEZ DUQUE Demandado: INVIAS Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de noviembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda propuestas contra el Instituto Nacional de Vias "Invias".

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del memorando DG 04432 del 24 de febrero y de la Resolución No. 000514 del 25 de febrero, ambos de 1999, mediante los cuales el director general del Instituto Nacional de Vias "Invias" le declara insubsistente el nombramiento en el cargo de Director Regional, Código 2035 Grado 24 de la planta global, Direcciones Regionales, Regional Tolima. Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al mismo cargo, a reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones desde la fecha del retiro hasta la del efectivo reintegro, debidamente indexados y en todo caso sin solución de continuidad. Relata que prestó sus servicios en la entidad desde el 15 de diciembre de 1999 (sic) en el cargo del cual fue retirado. Que el 22 de febrero de 1999, el administrador de mantenimiento vial grupo No. 2, Regional Tolima, presentó un informe sobre el derrumbe acaecido en la vía la Línea-Ibagué P.R. 68 mas 0200.- Carreteras: La Línea - Ibagué - Ibagué - Espinal variante Ibaque, Cruce Ruta 40La Tambora Chaparral - Ortega - Guamo, con el fin de comunicar las labores efectuadas a raíz del siniestro presentado en dicha vía. Que dicho informe jamás fue puesto en conocimiento del actor y por ende, se le vulneró su derecho de defensa, ya que éste fue fundamento para la decisión de retiro. En efecto, dice que el acto de insubsistencia tuvo previamente en el memorando 04432, las razones expresadas por la entidad así: "que en virtud de la ostensible negligencia, manifestada por el mencionado funcionario en el ejercicio de sus funciones como Director de la Regional Tolima, al suministrar información incorrecta y desactualizada sobre la magnitud de la emergencia presentada en la Red Vial a su cargo y desatender la misma, incurriendo con sus actos en grave perturbación del servicio público a su cargo, se hace necesario su remoción, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, en aras de la preservación del interés general y del buen funcionamiento del servicio público". Que de acuerdo con lo anterior, ha debido la entidad iniciar una investigación disciplinaria, trámite dentro del cual hubiera podido ejercer su derecho de defensa. Le endilga al acto impugnado, que fue expedido con falsa motivación, como quiera que califica la conducta del actor como "negligente", prejuzgando el nominador antes de iniciar cualquier investigación al respecto. Señala como normas violadas los artículos 1, 2, 6. 25 y 125 de la Constitución Política; 300 del decreto ley 1333 de 1986 y 36, 84 y 85 del C.C.A. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Expresa que como el

actor no era funcionario de carrera administrativa, bien podía la administración en uso de la facultad discrecional, removerlo en cualquier momento del cargo que ostentaba, sin motivar el acto que así lo dispusiera. Que como el único cargo que le imputa a los actos demandados es el de ser expedidos con falsa motivación, dice el a quo, que no encuentra que ello haya sido así, ya que el nominador para ejercer la potestad discrecional no está en la obligación de explicar las razones que tuvo para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción. Que tampoco encuentra violación de las normas constitucionales invocadas, porque de acuerdo con lo expuesto en el párrafo anterior, la administración no estaba en la obligación de iniciar investigación disciplinaria alguna, como quiera de que se trata de una insubsistencia que no de una destitución. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte actora interpone el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal. Expone las mismas razones de hecho y de derecho de la demanda, seguidamente hace un relato del trámite seguido en el proceso y expresa que la sentencia del a quo, no tuvo en cuenta los presupuestos jurídicos de la demanda y las pruebas que se allegaron y practicaron. Expresa. que de haber tenido en cuenta el testimonio del Contratista Administrador del Mantenimiento de Vías, el a quo habría llegado a una decisión diferente, como quiera que de la declaración se desprende que el nominador disfrazó con una insubsistencia, la destitución de que fue sujeto el actor, ya que en ningún momento el demandante suministró alguna información errada o nacida

de la negligencia, ya que efectivamente fueron más de veinte mil metros cúbicos de tierra que había que remover del derrumbe de la vía, tarea que les demandó cinco días, trabajando veinticuatro horas continuas y no como lo había afirmado el jefe de la oficina de emergencias del Invías, ya que en su concepto sólo eran cinco mil metros cúbicos de tierra, los cuales podían ser removidos en un solo día. Que así las cosas, se prueba claramente la falsa motivación en que incurrió la entidad demandada al producir el acto de retiro. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser revocada, por las siguientes razones: Pretende el demandante la nulidad del memorando DG 04432 del 24 de febrero y de la Resolución No. 000514 del 25 de febrero, ambos de 1999, mediante los cuales el Director General del Instituto Nacional de Vías "Invías" le declara insubsistente el nombramiento en el cargo de Director Regional, Código 2035 Grado 24 de la planta global, Direcciones Regionales, Regional Tolima. Le endilga a los actos impugnados, el cargo de falsa motivación, en consideración a la fundamentación que tuvo el nominador para disponer el retiro. Para un mejor estudio del caso sub exámine, se transcribe lo pertinente así:

1. El memorando DG 04432 del 24 de febrero de 1999 (fl. 3) suscrito por el Director General de Invías, contiene: "Con fundamento a (sic) lo establecido por el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 se deja la presente constancia para que repose en la hoja de vida del Ingeniero ALVARO GONZALEZ DUQUE, que en virtud de la ostensible

negligencia, manifestada por el mencionado funcionario en el ejercicio de sus funciones como Director de la Regional Tolima, al suministrar información incorrecta y desactualizada sobre la magnitud de la emergencia presentada en la Red Vial a su cargo y desatender la misma, incurriendo con sus actos en grave perturbación del servicio público a su cargo, se hace necesario su remoción, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, en aras de la preservación del interés general y del buen funcionamiento del servicio público".

2. Expresa el apelante, que esta razón esgrimida por el nominador es errada, como quiera que de su proceder se desprende que en ningún momento obró con negligencia o con descuido al informar sobre los hechos del derrumbe.

Para afirmar lo anterior, se poya en la declaración que rindió el señor RODRIGO OSORIO OSORIO (fls 1-2 C # 3), que para la fecha de los hechos, era Contratista Administrador del Mantenimiento Vial de la carretera La Línea - Ibagué, que la Sala transcribe en lo pertinente: “.........Seguidamente el señor Magistrado exhortó a la (sic) declarante para que haga un relato de todo cuanto le consta en relación con los hechos que se debaten en este proceso a lo cual manifestó: Yo efectivamente conozco al doctor Alvaro González cuando era Director de la Regional Tolima de INVIAS hace aproximadamente año y medio, pero quiero dejar claridad en relación con la citación que se me hace que yo no soy funcionario del Instituto Nacional de Vías y en este instante, cuando sucedieron los hechos me desempeñaba como contratista administrador del mantenimiento vial en la carretera la línea - Ibagué.

Estando en el ejercicio del contrato si mal no recuerdo el veintitrés de febrero del año mil novecientos noventa y nueve se presentó un derrumbe en el sitio denominado Perico de la vía la línea - Ibagué, el cual fue atendido y evaluado por esta administración, informándole al doctor González que el derrumbe se calculaba aproximadamente en veinte mil metros cúbicos y que obstruía totalmente la calzada de la carretera y por lo tanto no había tráfico en ningún sentido. Tengo entendido que esta misma información fue suministrada por el Director Regional al Director General del Instituto Nacional de Vías y en la misma tarde del derrumbe se presentó en el sitio el doctor Belisario Duque, Jefe de la Oficina de Emergencias de Invías e informó al Director General telefónicamente que el derrumbe sólo tenía aproximadamente tres mil metros cúbicos y en el término de un día él habilitaba la vía para el tránsito vehicular. Después de esta información supe que al Director Regional lo habían destituido, en otras palabras, por haber dado una información falsa. Posteriormente, fui llamado por el Director General a Bogotá para que explicara por qué había dicho que el derrumbe tenía veinte mil metros cúbicos, que nos demorábamos aproximadamente quince días evacuándolo totalmente, mientras que el jefe de emergencias informaban (sic) que sólo eran tres mil metros cúbicos y que en un día se evacuaba totalmente el derrumbe, a lo cual yo le contesté que me sostenía en mi información y que si era preciso producía un informe especial acompañado de un estudio topográfico que calculara el volumen del derrumbe. El Director me respondió que le presentara el

informe en los próximos diez días y efectivamente presenté el mencionado informe, en donde el cálculo de la topografía arrojaba un volumen de derrumbe de veintidós mil quinientos metros cúbicos si mal no recuerdo. Hasta este punto fue mi intervención directa en el problema y adicionalmente quiero comentar que al día siguiente del derrumbe el doctor González se hizo presente en el sitio para coordinar la contratación de la maquinaria necesaria para la evacuación del derrumbe, actividad ésta que se terminó parcialmente en cinco días trabajando veinticuatro horas diarias y arrojando el material en la cuenca de la quebrada Perico. No es más lo que tengo que decir. No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se da por terminada...............” (Resalta la Sala)

3. Contestación de la demanda folio 84: La entidad expresó: “El ingeniero Alvaro González Duque, quien se encontraba vinculado a la planta de personal del Instituto Nacional de Vías en un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el de Director Regional, Código 2035 Grado 24, fue declarado insubsistente mediante la Resolución No. 000514 del 24 de febrero de 1999, con base en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 y que a la letra dice: Él nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del Servicio Civil que

no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora sin motivar la providencia; El acto administrativo 04432 del 24 de febrero de 1999, obedeció al cumplimiento de lo establecido en la segunda parte del artículo 26 del decreto 2400 de 1998,

cuando expresa: sin embargo deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. En este caso, como puede observarse se obró en busca del bien común ya que debido al derrumbe presentado en la vía Ibagué - Cajamarca a partir del día 22 de febrero de 1999, se dio una perturbación del orden público y para solucionar dicho inconveniente se hizo necesario remover al Director de la Regional Tolima en razón a su incompetencia para resolver el problema nombrando una persona competente.”

4. El informe técnico, presentado por el Ingeniero Rodrigo Osorio Osorio, a solicitud del Director General, dice en sus apartes:

2. OCURRENCIA DEL DESLIZAMIENTO EN EL PR.68 + 0200 (PERICO) El día lunes 22 de febrero de 1999, a las 3:30 p.m. aproximadamente, el Ingeniero Carlos Nieto de la Regional, nos informó sobre la ocurrencia de un Gran Derrumbe en las Curvas del Perico sobre la Vía La Línea - Ibagué; seguidamente el Ingeniero Auxiliar de esta Administración Vial se desplazó al sitio, llegando con dificultad, por la cola de vehículos a las 4:30 p.m., se tomaron las fotos respectivas, se hizo una evaluación del volumen, dando un cálculo aproximado de 20.000 M3 y me informó telefónicamente, a las 5:00 p.m., manifestando que en el sitio PR.68 + 0200 ya se encontraban los dos Retrocargadores Pequeños, tratando de despuntar el derrumbe, aunque las piedras eran muy grandes para la capacidad de las máquinas.

A las 5:10 p.m. informé telefónicamente al Ingeniero Carlos A. Nieto de la

Regional Tolima y a las 5:18 p.m. llamé al Ingeniero Castilla de la Oficina de Emergencias del INVIAS, diciéndoles que el derrumbe presentado en el PR.68 + 0200, tenía un volumen aproximado de 20.000 M3 y que duraríamos aproximadamente de 2 a 3 semanas para evacuarlo totalmente, transportándolo al único botadero autorizado por Cortolima, a una distancia de 7,0 Kms.

3. GESTION DEL ADMINISTRADOR VIAL Una vez informada la Regional y la Oficina de Emergencias, procedí a localizar a los dueños de Maquinaria...........

Hecha la localización del equipo, llamé nuevamente al Ingeniero Carlos Nieto el día Lunes 22 de Febrero de 1999 a las 6:00 p.m. aproximadamente para informarle que el equipo requerido para atender el derrumbe ya estaba localizado y que solamente esperaba la autorización del INVIAS para desplazarlo al sitio del derrumbe; quien me manifestó que la Oficina de Emergencias aún no había decidido qué hacer. El mismo día Lunes 22 de 1999 a las 7:30 p.m. y 8:30 p.m. aproximadamente, llamé desde mi apartamento al Ingeniero Alvaro González Director de la Regional a su casa en el Espinal y al no encontrarlo, le dejé razón para que me devolviera la llamada urgentemente. Siendo las 10:00 p.m. aproximadamente el Dr. González me devolvió la llamada y le comenté la situación; quien después de comunicarse con Emergencias de Bogotá, me llamó nuevamente y me ordenó disponer del equipo necesario para la evacuación del derrumbe.

Siendo aproximadamente las 11:00 p.m. llamé al Ingeniero Camilo Laverde para que desplazara el equipo al sitio del derrumbe; quien me manifestó que el no movía ni trabajaba el equipo en horas de la noche, por medidas de seguridad, pero que nos prometía tener el equipo trabajando a las 8:00 a.m. del día Martes 23 de Febrero de 1999 en el Derrumbe. A las 00:30 a.m. del día Martes 23 de Febrero de 1999 llegué con el Ingeniero Auxiliar nuevamente al derrumbe y me entrevisté con el Ingeniero Belisario Duque Jefe de Oficina de Emergencias, que se encontraba en el Derrumbe y quien me ordenó devolverme para Ibagué y regresar sólo si conseguía el equipo. Como se puede apreciar se me asignaron funciones de consecución directa del equipo; para lo cual seguí insistiendo telefónicamente con dueños del equipo hasta la 1:04 a.m. del día 23 de Febrero de 1999 logrando desplazar un Bulldozer sólo hasta las 9:30 a.m. del mismo día y posteriormente a las 12 m llegó el Cargador y las Volquetas. El día Miércoles 24 de Febrero de 1999 a las 9:00 a.m. llegó una Retroexcavadora del Señor Fabio Hernández, comprometida desde el día anterior con el Dr alvaro González Director de la Regional Tolima. En el listado anexo de llamadas reportadas por Celumóvil, se puede comprobar la fecha, la hora y el teléfono a donde se llamó dentro del proceso de localización del equipo; así mismo estaré dispuesto a anexar las facturas del teléfono fijo,

donde aparecerán las llamadas hechas dentro del mismo proceso de gestión. Finalmente y en turnos con el Ingeniero Auxiliar y el Ingeniero Carlos Nieto de la Regional, hicimos permanente presencia durante las 24 horas del día en el Derrumbe, desde el día 23 de Febrero de 1999 y hasta el día 26 de Febrero de 1999 a las 8:25 p.m., cuando se dio vía plenamente, por dos carriles.............” (Destaca el informe) También expresa el informe, el volumen de tierra evacuada así:

“4. JUSTIFICACION DE LA INFORMACIÓN REPORTADA.

................... a. Volumen Calculado con el área del deslizamiento y el espesor promedio de la capa de suelo deslizada: (Ver Anexo Topográfico) Area deslizamiento: 8.790, 53 M2

Espesor Promedio de la capa: 2,35 M V= 8.790,53 x 2,35 = 20.658 M3

.............

Nota: Es de aclarar que el volumen total calculado en este banco; y el ser cargado en volquetas, se expande en un 15% aproximadamente y en consecuencia el volumen a transportar sería de: 20.658 x 1.15 = 23.757 M3.” De conformidad con lo anteriormente transcrito, la Sala hace un recuento de los sucesos previos al acto de insubsistencia para mayor claridad, así:

A. La Emergencia: El día 22 de febrero de 1999, se presentó un derrumbe en la vía la Línea-Ibagué P.R. 68 + 0200.- Carreteras: La Línea - Ibagué - Ibagué -

Espinal variante Ibaque, Cruce Ruta 40 - La Tambora Chaparral - OrtegaGuamo.

2. El conocimiento de la emergencia: Según la declaración del Ingeniero Osorio, el siniestro le fue comunicado al demandante el mismo día en horas de la noche. Ante lo cual el Ingeniero González ordenó disponer del equipo necesario para la evacuación del derrumbe.

3. Afrontar la emergencia: De acuerdo con el informe del Ingeniero Osorio, se dispuso de la maquinaria pertinente.

4. Notificación al Director General de Invías sobre el siniestro: La declaración del señor Osorio, expresa que tenía entendido que el demandante había informado al Director General sobre el derrumbe con los datos que previamente él mismo le había comunicado, es decir, que el derrumbe era de una magnitud de aproximadamente 20.000 M3 y que para su remoción, demandaría el trabajo de dos a tres semanas. Que el doctor Belisario Duque, Jefe de la Oficina de Emergencias de Invías, también le había comunicado al Director General, que el derrumbe sólo presentaba aproximadamente 3.000 M3 y que en un solo día podía ser removido.

5. Memorando del Director General de Invías, dirigido al demandante: Expresa, que para que repose en la hoja de vida, se hace necesario su retiro, por suministrar información incorrecta y desactualizada sobre la magnitud de la emergencia presentada en la Red Vial a su cargo.

6. Acto de Insubsistencia: Mediante la Resolución 000514, el Director General declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director

Regional Tolima.

7. Informe Técnico: Presentado por el Ingeniero Osorio a solicitud del

Director General de Invías, posteriormente al acto de insubsistencia, de donde se deduce inequívocamente, que el derrumbe sí era de un volumen superior a los 20.000 M3 y que sólo fue removido en cinco días por cuanto se trabajó 24 horas diarias. Así las cosas, es claro que el Director Regional, le informó al Director General de Invías la realidad del siniestro, es decir, que era de una magnitud de más de 20.000 M3 y que demandaba para su evacuación, varios días de trabajo; por lo cual resulta falsa la afirmación contenida en el memorando que se acusa, pues el volumen del derrumbe no era de 3.000 M3 ni, por consiguiente, lo que informó el Director Regional del Tolima sobre tal hecho fue incorrecto, ni hace notar negligencia alguna Entonces siendo ello así, el sustento del acto de retiro, expresado en el memorando referido, que con la resolución forma una unidad, adolece de falsa motivación, razón suficiente para revocar la providencia materia de apelación y declarar la nulidad de los actos demandados y restablecer en el derecho al actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil uno (2001) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar,

1. DECLARASE LA NULIDAD del memorando DG 04432 del 24 de febrero y de la Resolución No. 000514 del 25 de febrero, ambos de 1999, mediante los

cuales el Director General del Instituto Nacional de Vias "Invias" le declara insubsistente el nombramiento al señor Alvaro González Duque en el cargo de Director Regional, Código 2035 Grado 24 de la planta global, Direcciones Regionales, Regional Tolima

2. ORDENASE al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS reintegrar al señor ALVARO GONZALEZ DUQUE, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.141.901 de Bogotá al mismo cargo o a otro equivalente y a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el día en que fue desvinculado del servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

3. El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 178 del

C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R = Rh x Indice Final Indice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba el actor al momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. DECLARASE que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio del señor Alvaro González Duque.

5. ORDENASE que sobre el valor de la condena que resulte, se descuenten las sumas percibidas por el actor por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el tiempo concomitante de esta condena.

6. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión del veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003).

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C VIRACACHA S.

Secretaria Ad-hoc