CE-73001-23-31-000-1999-2302-01(12254)-2001

SUSPENSION DEL TERMINO PARA NOTIFICAR REQUERIMIENTO - Procede cuando se ha expedido emplazamiento para corregir / EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - Suspende el término para notificar el requerimiento por el término de un mes Frente a la extemporaneidad en la notificación del Requerimiento Especial, la Sala no comparte los argumentos de la actora, porque el vencimiento del término para presentar la Declaración del Impuesto sobre las Ventas fue el 23 de noviembre de 1995, posteriormente la Administración notificó el Emplazamiento para Corregir No. 00040 el 14 de noviembre de 1997, por lo que de conformidad con el artículo 706 del Estatuto Tributario el término para notificar el requerimiento especial, se suspendió durante el mes siguiente. Como lo señala la actora, la simple notificación del acto administrativo que ordena la inspección tributaria, no es suficiente para suspender el término de firmeza de las declaraciones, porque se requiere que la prueba efectivamente se practique. Sin embargo, en el presente caso no se afecta la decisión, porque el término para dictar el Requerimiento Especial fue suspendido por el Emplazamiento para Corregir y no por la Inspección Tributaria. TESTIMONIO - Finalidad en asuntos tributarios / INFORMACIONES SUMINISTRADAS POR TERCEROS - Se consideran prueba testimonial / CITACION A TERCEROS POR PARTE DE LA DIAN - Es facultad de la DIAN y su información bajo juramento es prueba testimonial / INFORMACION BAJO JURAMENTO - Constituye prueba testimonial para efectos tributarios La Sala no comparte esta apreciación, porque de acuerdo con los artículos 747 y

750 del Estatuto Tributario el testimonio está dirigido a establecer obligaciones fiscales atribuibles a una persona distinta de los declarantes, al margen de que las declaraciones rendidas por ellos, puedan contener manifestaciones que les sean desfavorables o les perjudiquen, pues en el testimonio el declarante actúa como tercero y no como contribuyente. No pueden desconocerse las declaraciones rendidas por los contratistas, porque constituyen testimonios de terceros, que permitieron determinar obligaciones tributarias a cargo de la sociedad. Conforme el artículo 684 literal c) del Estatuto Tributario la administración tributaria está facultada para “Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios”, y que según el artículo 750 ib., las informaciones rendidas bajo juramento ante las oficinas de impuestos constituyen prueba testimonial, de manera que no es admisible la remisión que a las disposiciones del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, propone el recurrente para descalificar el valor probatorio de los testimonios. La sociedad actora no aportó pruebas suficientes, ni razones consistentes que permitan establecer que efectivamente los ingresos por ventas que fueron adicionados por la Administración no fueron percibidos por ella, sino por los contratistas, por lo que debe reconocerse la legalidad de la actuación administrativa demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil uno (2001) Radicación número: 73001-23-31-000-1999-2302-01(12254)

Actor: INVERTOLIMA S. A.

Demandado: DIAN Referencia: IMPUESTO DE VENTAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2001 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad INVERTOLIMA S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Liquidación Oficial de Revisión N° 00006 de fecha septiembre 10 de 1998 y la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración N° 90012 de marzo 31 de 1999.

ANTECEDENTES La sociedad INVERTOLIMA S.A. presentó la declaración del Impuesto sobre las Ventas, correspondiente al 5° bimestre de 1995, el 23 de noviembre de 1995, liquidando un impuesto a pagar de $2.762.000. La División de Control y Penalización Tributaria de la Administración de Impuestos de Ibagué profirió el día 19 de diciembre de 1997, el Requerimiento Especial N° 000010 contra la sociedad actora, mediante el cual propuso modificar su liquidación privada. La Administración estimó que la sociedad declaró como ingresos excluidos, los obtenidos por contratos de arrendamiento, suministro de alimentos y prestación de servicios; cuando en realidad se trató del servicio de restaurante prestado por interpuesta persona. El día 10 de septiembre de 1998, la Administración notificó la Liquidación Oficial de Revisión N° 000006 a la sociedad actora, en la que modificó la liquidación privada e impuso sanción por inexactitud.

La División Jurídica expidió la Resolución N° 90012 del 31 de marzo de 1999, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad demandante, confirmando la Liquidación Oficial. DEMANDA La sociedad INVERTOLIMA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 00006 de fecha septiembre 10 de 1998 y de la Resolución N° 90012 de marzo 31 de 1999. Como restablecimiento del derecho, solicitó se declare en firme la liquidación privada N° 0343502051594 de noviembre 23 de 1995 del año gravable 1995, presentada por la sociedad. Invocó como normas violadas los artículos 555, 556, 565, 684, 694, 705, 706, 714, 730, 742, 745, 747 y 750 del Estatuto Tributario; artículos 3 y 48 del Código Contencioso Administrativo; artículos 633, 1495 y 1502 del Código Civil; artículos 33, 181, 195, 228, 250 del Código de Procedimiento Civil; artículos 2, 6, 29, 83, 230, 338, 363 de la Constitución Política; artículo 283 del Código de Procedimiento Penal; artículos 134 y 223 de la Ley 223 de 1995. Señaló que la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada irregularmente porque se fijaron dos edictos en fechas distintas; el primero con varios días de anticipación, y el segundo fue fijado con varios días de

extemporaneidad, sin indicar en ninguno de los dos la hora de desfijación. Manifestó que precluyó el plazo para notificar el Requerimiento Especial, porque el término que otorga la ley venció el 23 de noviembre de 1997, ya que la declaración de ventas fue presentada el día 23 de noviembre de 1995. Agregó que se vulneró lo dispuesto en los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, porque se aumentó la carga impositiva al aplicar lo estipulado en el artículo 134 de la ley 223 de 1995, norma que fijo el término para notificar el requerimiento especial para las declaraciones de IVA y Retención en la Fuente y que entró a regir a partir del 27 de diciembre de 1995. Consideró que la suspensión del término para notificar el Requerimiento Especial, se presenta siempre que se lleve a cabo la inspección tributaria, no basta con la notificación del auto que la ordene. Agregó que en el presente caso no existe documento que demuestre que se haya realizado. Estimó que el Requerimiento Especial y la Liquidación de Revisión, se notificaron a una persona ficticia, al designarse a la sociedad y no a su representante legal. Adujo que los actos administrativos incurren en falsa motivación, porque la sociedad actora realizó contratos de suministro de alimentos preparados, servicios generales y arrendamiento de un espacio físico, sobre los que la Administración no pudo probar su inexistencia. Que la Administración acusó a la demandante de evadir impuestos, olvidando que la compañía no es sujeto pasivo del impuesto sobre las ventas, sino recaudadora. Además, que el servicio de restaurante fue prestado por los contratistas, quienes

pertenecen al régimen simplificado del IVA. Manifestó que la Administración incurrió en desviación de poder, puesto que el Director de Impuestos ordenó la corrección de las declaraciones, mediante amenazas contra el representante legal y los revisores fiscales. Indicó que el procedimiento empleado por la administración en el acopio de pruebas es irregular, por lo que se teje un manto de duda, que obliga a ser resuelto a favor del contribuyente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Administración, se opuso a las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de los actos acusados. En primer término estimó que no se presenta preclusión en los términos, porque el vencimiento del plazo para declarar el Impuesto sobre las Ventas del 5° Bimestre de 1995 fue el 23 de noviembre de 1995 y se notificó Emplazamiento para Corregir el día 14 de noviembre de 1997, por lo que se suspendió por un mes el término de firmeza de la declaración. Al notificarse el Requerimiento Especial el 19 de diciembre de 1995, se actuó dentro de la oportunidad legal. Explicó que la inspección tributaria es una actuación que se puede o no realizar dentro de un proceso de determinación tributaria y que la Administración no está obligada legalmente a utilizarla por lo tanto su omisión no genera violación alguna. Agregó que no se puede alegar notificación ficticia, porque el representante legal ha actuado en todas las instancias administrativas, ha discutido el acto y ha otorgado poder para que se defiendan los intereses de la sociedad actora. Manifestó que en ningún momento la Administración ha controvertido la legalidad

de los contratos y reconoce que no tiene competencia para declarar su nulidad. Lo que no reconoce son sus efectos; debido a que el perfil profesional de las personas que firmaron los contratos no está relacionado con la actividad que desarrolla la sociedad, ni comercial ni administrativamente, por lo tanto la actora esta obligada a declarar todos los ingresos percibidos por la actividad económica. Consideró que los contratos allegados durante la investigación no son documentos auténticos, porque no cumplen con las disposiciones del artículo 252 del Código de procedimiento Civil. Por último y en relación con la fijación de los edictos, manifestó que su tramite dio cumplimiento al principio de publicidad que rige las actuaciones administrativas y que no puede predicarse una notificación ineficaz cuando ésta ha surtido plenos efectos. FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante providencia de fecha febrero 19 de 2001, declaró la legalidad de los actos acusados. Respecto de la doble notificación del acto administrativo, consideró que podría tener incidencia en el término del ejercicio de la acción contenciosa administrativa, pero no se ha afectado porque la demanda fue abordada y aceptada como oportuna y por ende el proceso se ha evacuado regularmente. En relación con la preclusión del término para expedir los actos acusados, manifestó que la Administración actuó oportunamente, lo que conlleva a que la notificación sea eficaz, cumpliendo con el principio de publicidad y produciendo plenos efectos jurídicos y legales. Manifestó que la práctica de la inspección tributaria es facultativa de la entidad, como indica el artículo 779 del Estatuto Tributario, por lo que el argumento de la

parte demandante no tiene incidencia en este asunto. Acerca de la falsa motivación, consideró que la Administración profirió sus actos, con base en investigaciones previamente adelantadas, sobre una serie de situaciones que consideró relevantes para la causación del impuesto, de esta manera cumplió con los lineamientos establecidos y por lo tanto las actuaciones fueron debidamente motivadas. En relación con los contratos, consideró que fueron celebrados con personas ajenas a las actividades que desarrolla la sociedad actora, que éstas no conocían las condiciones del trabajo a desarrollar y manifestaron no haber recibido la contraprestación debida con respecto a la actividad llevada a cabo. Sobre la existencia y validez de los contratos, agregó que éstos producen plenos efectos frente a las partes contratantes por reunir los requisitos para ello, pero no para la Administración tributaria cuando entra a exigir el pago del impuesto, de acuerdo con el artículo 684 del Estatuto Tributario. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante, interpuso recurso de apelación. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, resaltando la vulneración de los artículos 195 del Código de Procedimiento Civil; 33, 29 y 6 de la Constitución Política, toda vez que la Administración utilizó las confesiones de los contratistas como testimonios, por lo que considera que son pruebas ilegales y viciadas de nulidad, concluyendo que no pueden ser tenidas en cuenta para dictar los actos acusados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada, solicitó que se confirme el fallo de primera instancia y pidió

se tome en cuenta, por compartir los mismos supuestos de hecho y derecho la sentencia con ponencia del Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié de fecha 16 de marzo del 2001. Por su parte, la parte demandante se abstuvo de alegar en conclusión. MINISTERIO PÚBLICO La Señora Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto desfavorable sobre las súplicas de la demanda y solicitó confirmar la sentencia apelada. Estimó como válidas las declaraciones juramentadas, debido a que son el testimonio de los hechos que atañen a las obligaciones tributarias de la sociedad actora, rendidas por los contratistas en su condición de terceros, y que tales informaciones no pueden ser consideradas como confesiones al tenor del artículo 750 del Estatuto Tributario, ni atribuírseles los efectos de ésta clase de pruebas. Manifestó que no existe desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política, ni desviación de poder, ni extralimitación en el desempeño de funciones, dado que la Administración allegó y practicó pruebas sin crear ni exigir requisitos no contemplados en la ley, buscando demostrar que la celebración de los contratos fue solo un mecanismo para incumplir con la obligación de facturar el correspondiente impuesto. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los Actos Administrativos demandados. Frente a la extemporaneidad en la notificación del Requerimiento Especial, la Sala no comparte los argumentos de la actora, porque el vencimiento del término para presentar la Declaración del Impuesto sobre las Ventas fue el 23 de noviembre de

1995, posteriormente la Administración notificó el Emplazamiento para Corregir No. 00040 el 14 de noviembre de 1997, por lo que de conformidad con el artículo 706 del Estatuto Tributario el término para notificar el requerimiento especial, se suspendió durante el mes siguiente. La DIAN al notificar el Requerimiento Especial el 19 de diciembre de 1997 actuó dentro del término establecido por el artículo 705 del Estatuto Tributario, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. Como lo señala la actora, la simple notificación del acto administrativo que ordena la inspección tributaria, no es suficiente para suspender el término de firmeza de las declaraciones, porque se requiere que la prueba efectivamente se practique. Sin embargo, en el presente caso no se afecta la decisión, porque el término para dictar el Requerimiento Especial fue suspendido por el Emplazamiento para Corregir y no por la Inspección Tributaria. En cuanto a la notificación de la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se observa en el expediente que la sociedad fue citada en dos ocasiones a la dirección a la que se le han notificado los demás actos administrativos y al no comparecer se produjo la notificación por edicto, la cual se realizo en forma oportuna y no tiene ningún fundamento el cargo de la actora cuando señala que es irregular la notificación realizada antes del vencimiento del término para decidir el recurso. Frente al fondo del asunto, la Administración de Impuestos incrementó el saldo a pagar declarado por la sociedad INVERTOLIMA S.A., porque consideró que ésta prestaba el servicio de restaurante y omitía el cobro del impuesto a las Ventas al

suscribir con personas naturales contratos de arrendamiento, suministro de alimentos y prestación de servicios de personal, con una duración máxima de quince a veinte días. La Administración recogió los testimonios de algunos contratistas que resultaron ser amas de casa y un maestro de construcción, cuyas declaraciones permitieron a la Administración concluir que los contratos no tenían el objeto alegado. La demandante objeta los testimonios, porque considera que en realidad son confesiones sobre las que no se cumplieron los requisitos legales. La Sala no comparte esta apreciación, porque de acuerdo con los artículos 747 y 750 del Estatuto Tributario el testimonio está dirigido a establecer obligaciones fiscales atribuibles a una persona distinta de los declarantes, al margen de que las declaraciones rendidas por ellos, puedan contener manifestaciones que les sean desfavorables o les perjudiquen, pues en el testimonio el declarante actúa como tercero y no como contribuyente. No pueden desconocerse las declaraciones rendidas por los contratistas, porque constituyen testimonios de terceros, que permitieron determinar obligaciones tributarias a cargo de la sociedad. Sobre la pretensión de aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre las pruebas testimoniales, debe precisarse que esta figura conlleva la inaplicación de las normas cuyas disposiciones resultan clara, directa y abiertamente violatorias de los mandatos constitucionales. No tiene por objeto que se dejen de apreciar o valorar los medios probatorios. Conforme el artículo 684 literal c) del Estatuto Tributario la administración tributaria está facultada para “Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan

informes o contesten interrogatorios”, y que según el artículo 750 ib., las informaciones rendidas bajo juramento ante las oficinas de impuestos constituyen prueba testimonial, de manera que no es admisible la remisión que a las disposiciones del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, propone el recurrente para descalificar el valor probatorio de los testimonios. La sociedad actora no aportó pruebas suficientes, ni razones consistentes que permitan establecer que efectivamente los ingresos por ventas que fueron adicionados por la Administración no fueron percibidos por ella, sino por los contratistas, por lo que debe reconocerse la legalidad de la actuación administrativa demandada. Frente a las acusaciones que la demandante hace sobre la actuación supuestamente irregular de directivos de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al amenazar con denuncias penales que fueron presentadas, no encuentra la Sala que tal argumento genere dudas que deban ser resueltas a favor del contribuyente. Por lo expuesto, no existen razones para revocar la Sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia apelada. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la

abogada LUCERO TELLEZ HERNANDEZ.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ GERMÁN AYALA MANTILLA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO