CE-73001-23-31-000-2000-02085-01(23073)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente (E): GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2011) Expediente: 73001-23-31-000-2000-2085-01 (23.073)

Actor: Guillermo Fonseca Londoño Demandados: Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia de 29 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECECEDENTES El 17 de julio de 2000, el señor Guillermo Fonseca Londoño, por conducto de apoderado debidamente constituido, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que afirma le fueron irrogados por el hecho de “haber sido desincorporado del Ejército el 3 de noviembre de 1999 en malas condiciones físicas luego de haber sido admitido en estado óptimo de salud”

(Folio 6 a 11, cdno. ppal). Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos al valor de 1.000 gramos oro; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro

cesante consolidado y futuro, la suma de $241.163.292; asimismo solicitó el reconocimiento y pago de los perjuicios que denominó “cambio en las condiciones de existencia” en cantidad equivalente a 2.000 gramos oro y por concepto de “perjuicio fisiológico” la suma equivalente en pesos al valor de 2.000 gramos oro (folios 6 y 7 ibídem). Los hechos de la demanda, fueron expuestos así: “1. APTITUD DE INCORPORACIÓN AL SERVICIO MILITAR.- El SLR. (R) GUILLERMO FONSECA LONDOÑO c.c. 7.254.687 de Puerto Boyacá, ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud, siendo incorporado al Batallón de Infantería No. 16 ‘Patriotas’ de Honda – Tolima, habiéndolo hecho en óptimas condiciones de salud. Su licenciamiento o baja se produjo por INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE el 3 de noviembre de 1999, según Junta Médico Laboral No. 2675 de la cual se desprende que salió del Ejército Nacional con discapacidad física y es esta fecha la que debe tenerse en cuenta como punto de partida o fijación de la ocurrencia de los hechos, dado que fue el día en que fue retornado a su hogar en mal estado de salud, no obstante que su ingreso a la prestación del servicio militar, lo hizo en otras condiciones. Así habrá de deducirse de la prueba documental que acredita su incorporación.

2. DAÑOS A SU SALUD DURANTE EL SERVICIO MILITAR.- Durante la jornada militar debido a los pesados ejercicios de instrucción y operativos que le fueron impuestos, cuando no de maltratos físicos por sus superiores, en las distintas etapas que cubrieron su permanencia,

sufrió en su integridad física periódicos quebrantos de salud que han deteriorado de manera considerable su vida.

3. MATERIALIDAD DE LOS HECHOS.- Como lo prueba el Acta Médica emitida por Medicina Laboral de esa entidad presenta lesiones en su integridad física que como se acreditará en la etapa probatoria lo disminuyen notablemente en su capacidad laboral y le ocasionaron lesiones, las cuales quedarán claramente determinadas en este asunto.

Debido al gran impacto que le han producido aquellas lesiones en vitales zonas de su cuerpo, ha requerido de continuos y delicados tratamientos médicos, cuyos costos ha tenido que asumir de su propio pecunio, cuando no los sufraga su misma familia, para controlar sus sensibles dolencias, sin que aún haya encontrado alivio en su quebrantada salud. Al término de su servicio militar, mi mandante continúo padeciendo y aún sufre los rigores de esa grave lesión, sin que haya sido posible su recuperación.

4. CADUCIDAD.- Los términos de caducidad de esta demanda corren, naturalmente a partir del 3 de noviembre de 1999, fecha en la cual fue dado de baja por discapacidad física.

5. RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL.- Al amparo de la tesis no revaluada de haber soportado una carga pública, cual es la de haber estado sometido a la prestación del servicio militar obligatorio, al que ingresó en óptimas condiciones de salud y se le envió al seno de su hogar con daños en su integridad física, esta circunstancia constituye fuente de responsabilidad administrativa y está encuadrada dentro de lo que la jurisprudencia ha

admitido como RESPONSABILIDAD POR RIESGO EXCEPCIONAL (…)” (Folio 7, cdno. 1)

2. La demanda se admitió mediante auto de 9 de agosto de 2000 (folio 13, cdno. 1), y una vez notificada en debida forma, fue contestada por el apoderado de la entidad demandada, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones y reprochó la solicitud de pruebas de la parte demandante (folios 20 a 23 ibídem).

Como argumento de su defensa, señaló que al actor le asistía la posibilidad de impugnar la decisión contenida en el Acta de la Junta Médica Laboral ante el Tribunal de Ética Médica, para que este organismo la revocara, si había lugar a ello, lo cual no ocurrió quedando en firme dicho acto administrativo. Más aún tenía la posibilidad de acudir al Juez Administrativo para que, de conformidad con el artículo 85 del C.C.A., se pronunciara en derecho y decidiera sobre la eventual reclamación de perjuicios que hoy depreca. En ese contexto, no es dable ahora pretender incoar la acción de reparación –al dejar fenecer los términos de la acción idónea-, la cual resulta inocua y con fundamento en ello, propuso como excepción de fondo la caducidad de la acción. Precisó que las afirmaciones expuestas por el actor carecen de respaldo probatorio, en cuanto las lesiones de que trata el acta de la junta médica laboral no se relacionan de modo alguno con los supuestos maltratos aludidos en la demanda.

3. Agotado el término probatorio, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar

de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 35 ibídem). La parte actora, reiteró los argumentos expuestos en la demanda, siendo enfático en afirmar que la entidad demandada está incursa en responsabilidad administrativa y por lo mismo comprometida a resarcir los daños causados al demandante con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio. Señaló que en estos eventos el régimen de responsabilidad se torna objetivo, por cuanto el conscripto se halla vinculado al servicio en cumplimiento de una obligación de carácter legal, así el Estado es responsable de los daños que aquellos sufran en función del servicio. La entidad demandada se ratificó en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, precisando que en este caso, debió demandarse la decisión contenida en el acta proferida por la Junta Médica Laboral a través del Tribunal Médico de Revisión Militar en procura de la indemnización de perjuicios que depreca en esta oportunidad, de tal modo que la acción de reparación directa, resulta improcedente. El Ministerio Público emitió concepto a través del cual solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, por cuanto el actor no probó los supuestos fácticos que a su juicio constituyen el daño que se pretende imputar a la entidad demandada (folios 45 y 46m cdno. ppal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 29 de abril de de 2002, el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda, señalando para el efecto: “Formula la entidad demandada la excepción de caducidad de la acción por que el acto administrativo que decidió de fondo la situación médica del actor es del 23 de septiembre de

1997. Al respecto, pertinente es anotar que aquí no se está impugnando acto administrativo alguno en el sentido de declaración unilateral del Estado en ejercicio de las funciones administrativas y, por el contrario se está partiendo de la validez de tal determinación para la indemnización. Por otra parte, la Junta Médica Laboral se realizó el 3 de noviembre de 1999, como consta en el documento, lo cual es indiferente que desde antes se le haya presentado la alteración física. La reparación directa que se persigue no lo es por la conclusión a la que llegó la Junta Médica Laboral, sino por la disminución de la capacidad laboral que a su vez dio origen al retiro. Si la acción se ejercitó el 25 de julio de 2000 y la desvinculación del servicio lo fue por lo menos a partir de noviembre 3 de 1999, mal puede hablarse de caducidad cuando ésta es de dos años a partir del hecho que para este efecto es la desvinculación laboral. Se tiene por suficientemente probado que el actor Guillermo Fonseca Londoño fue incorporado al servicio militar. También lo está que el 3 de noviembre de 1999, se realizó junta médica laboral en la que se le determinó incapacidad relativa y permanente, no siendo apto para la actividad militar, por el diagnóstico inflamatorio hepático, hepatitis B, asintomático. El retiro con ocasión de esa Junta Médica es lo que lo impulsó a que al ejercitar la acción de reparación directa se pretenda la indemnización por los perjuicios morales y materiales, éstos últimos por cambio de las condiciones de existencia, daño emergente y lucro cesante presentes, futuros y perjuicios fisiológicos.

Ha sido ya suficientemente expuesto que de la misma manera como a los varones se les impone la carga de prestar el servicio militar, el Estado lo está en procurar la preservación de las condiciones mismas en que recibió a la persona y volverlo a la sociedad y a su familia con la misma aptitud de servicio físico y mental que tenía cuando ingresó a cumplir a la patria. Lo dicho hay que mirarlo desde un ángulo de relatividad y según las circunstancias que particularizan la situación que en un momento dado puedan presentarse. Dicho en otras palabras la responsabilidad del Estado está subordinada a que la merma sufrida haya sido causada por el servicio prestado. Esto se adecua a lo consagrado en el artículo 90 Constitucional sobre los elementos que estructuran la acción de responsabilidad patrimonial del Estado, como son el daño antijurídico, el hecho generador y la relación de causalidad o imputabilidad, de tal manera que faltando alguno de éstos no puede predicarse que aquel deba responder. Si se examina nuevamente el documento con el que se separó del servicio al demandante, es cierto que por razón de la afección se le produjo una disminución de la capacidad laboral el (sic) 20.5% pero esto no quiere decir que ella sea predicable de cualquier clase de actividad sino de la relativa al servicio militar, como tampoco es válido sostener que en los demás casos sea permanente e irrecuperable. También se lee allí que la afección diagnosticada lo fue en el servicio pero no por causa ni razón del mismo. Es decir se presentó estando como militar activo pero no se produjo por las tareas, trabajos, labores o funciones que él estaba obligado a atender (folios 47 a 54, cdno. ppal).

Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado ante el Tribunal de instancia el 9 de mayo de 2002, con la finalidad de que se revocara la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el transcurso del proceso señalando que en este caso específico, debe aplicarse el régimen de responsabilidad dispuesto para quienes ingresan a prestar el servicio militar obligatorio en calidad de conscriptos, el cual ha de edificarse en la teoría del daño especial o riesgo excepcional, debiendo probarse por el actor únicamente la relación causal entre su condición de conscripto y los daños padecidos en su salud durante la jornada militar, aspecto que bien puede inferirse del acta proveniente del la Junta Médico Laboral número 2675 del 3 de noviembre de 1999.

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 21 de mayo de 2002, el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso de apelación formulado por la parte demandante (folio 66, cdno. ppal) y, por auto de 20 de agosto siguiente, el recurso fue admitido por esta Corporación (folio 70, ibídem).

El 13 de septiembre de 2002, el Despacho corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 100, ibídem). En esta oportunidad, la entidad demandada señaló que si bien de las pruebas practicadas en el proceso es posible establecer que al señor GUILLERMO FONSECA se le

resolvió situación militar por Acta de la Junta Médico Laboral y que en ella se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 20.5%, también lo es, como consta en la misma acta que “la afección le fue diagnosticada en el servicio pero no por causa ni razón del mismo”, en ese sentido precisó que las lesiones alegadas en la demanda no le son imputables a la administración, razón por la cual debe confirmarse el fallo objeto de recurso de apelación. La parte actora, con fundamento en la jurisprudencia proferida por esta Sección, señaló que el régimen de responsabilidad aplicable para los eventos de daños causados a los conscriptos resulta de naturaleza objetiva, en ese orden, del material probatorio obrante en el proceso es posible establecer la vinculación y los daños causados al actor, razón por la cual ha de accederse a las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio.

IV. CONSIDERACIONES Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en el Decreto 597 de 1988, de allí que para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía del proceso debe exceder el monto de $26.390.000. Como quiera que la pretensión de mayor valor formulada en la demanda corresponde a la suma de $241.163.292 (folio 6 rvo. Cdno. 1) solicitada por el actor por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

En ese orden, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto el 2

de mayo de 2002 por la parte actora, contra la sentencia de 29 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Para el efecto, se procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso y que podrán valorarse sin restricción alguna, por cumplir los requisitos previstos en el artículo 254 del C.P.C., si de conformidad con los argumentos expuestos por la demandante, a la entidad demandada le resulta imputable el daño alegado consistente en las deterioradas condiciones físicas en las que fue desincorporado del Ejército el soldado GUILLERMO FONSECA LONDOÑO, luego de haber sido admitido en buen estado de salud. Con fundamento en las pruebas practicadas, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. Según el acta de la Junta Médica Laboral número 2675 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional1 de fecha el 03 de noviembre de 1999 y notificada al interesado en la misma fecha, se acredita

la siguiente información: “LUGAR Y FECHA: Santa Fe de Bogotá D.C.; noviembre 03 de 1999 (…) ASUNTO: Que trata del Acta de Junta Médica Laboral Militar, que estudia en todas sus partes los documentos de Sanidad del caso a valorar, clasificando la capacidad laboral, lesiones, secuelas indemnizaciones e imputabilidad con el servicio, de conformidad con el Artículo 21 del Decreto 94 de Enero 11 de 1989, acordando el texto y conclusiones, de acuerdo con los conceptos emitidos por MEDICINA INTERNA.” 1 Folio 2 a 5, cdno. 1

I. IDENTIFICACIÓN: Grado: SL. Apellidos y nombres: FONSECA LONDOÑO

GUILLERMO. Código: 7554687. Fecha de Nacimiento: 07-OCT-80: Edad 19 años (…)

III. CONCEPTO DE LOS ESPECIALISTAS

AFECCIÓN POR EVALUAR: PACIENTE EPISODIO HEPATITIS HACE TRES MESES.

ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO. DIAGNÓSTICO: Hepatitis B. ESTADO ACTUAL:

ASINTOMÁTICO. AP: SUPERFICIE HVB (+) (…).

IV. CONCLUSIONES:

A. DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:

1. PROCESO INFLAMATORIO HEPÁTICO ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO

(…)

B. CLASIFICACIÓN DE LAS LESIONES O AFECCIONES Y CALIFICACIÓN DE

CAPACIDAD SICOFÍSICO PARA EL SERVICIO:

LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE

NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR

C. EVALUACIÓN DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL.

LE PRODUCE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTE PUNTO

CINCO POR CIENTO (20.5%)

D. IMPUTABILIDAD DEL SERVICIO.

AFECCIÓN 1 DIAGNÓSTICADA EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA NI

RAZÓN DEL MISMO.”

2. En atención al requerimiento del Tribunal, mediante el cual instó al Instituto de Medicina Legal, Seccional Tolima, a efectos de que con base en los datos que figuran en el acta de la Junta Médica Laboral número 2675, dictamine el tipo de lesión recibida, su incapacidad y consecuencias, dicha entidad en oficio de 21 de septiembre de 20012, dio contestación en los

siguientes términos: “(…)” “Al revisar el documento de la Junta Médico Laboral 2675 que desarrolla el Artículo 21 del Decreto 94 de enero 11 de 1989 donde menciona que se evaluó al soldado FONSECA LONDOÑO GUILLERMO el cual carece de informativo administrativo de algún suceso que le aconteciera, y de los conceptos de especialistas médicos en Medicina Interna donde dan cuenta que este señor padeciera de HEPATITIS hace tres meses antes de esta evaluación efectuada el 2 de noviembre de 1999, y que se encontraba 2 Folios 4 y 5, cdno. 3 asintomático. El diagnóstico final era de una HEPATITIS B demostrada por la presencia de antígeno de superficie y de anticuerpos contra el virus sin repercusión hepática al tener un perfil hepático normal. “El abogado en el ítem de pruebas V-0 pide que se envíe a ‘Medicina Legal el Acta Médico Laboral para que con base a esos elementos, se dictamine sobre el tipo de lesiones recibidas, su incapacidad y consecuencias’. El proceder del citado profesional del derecho no es posible toda vez que a partir del Acta Médico Laboral de las Fuerzas Armadas no se puede conocer sino únicamente la información puntual que a ellos interesa y que coloca al perito forense ante una circunstancia de escasa información que lo puede llevar al error. “No se dispone de la historia clínica ni de antecedentes que indiquen la forma en que otra persona le causó el daño o la enfermedad por acción o por omisión y en este caso en particular se indica en el Acta Médico Laboral que el soldado sufrió de una Hepatitis B tratada y sin complicaciones, la cual

es producida por un virus y que corresponde a una enfermedad de origen común posiblemente no imputable a la administración”. Apreciado el escaso material probatorio allegado al proceso y haciendo un análisis objetivo y comparativo de tales medios de convicción para llegar a una conclusión, dentro de lo razonable (artículo 187 C. de P.C.), encuentra la Sala que el daño alegado en la demanda no encuentra respaldo probatorio alguno, razón por la cual no es dable la imputación que de éste se dirige hacia la entidad demandada, confirmando por dicha causa el fallo proferido en primera instancia, en tanto que en él se desestimaron las pretensiones de la demanda. Es menester señalar, en primer lugar, que en el proceso no obra el medio de prueba idóneo del cual sea posible inferir la fecha en la cual se incorporó y desincorporó del servicio al soldado FONSECA LONDOÑO, ni la forma en la cual se presentó la vinculación de éste con la entidad demandada, elemento necesario para establecer el régimen de responsabilidad aplicable, teniendo en cuenta que la parte demandante es constante en afirmar que se encontraba prestado servicio militar obligatorio en calidad de conscripto. En cuanto a la lesión -vagamente aludida en la demanday a la cual se refiere el Acta número 2675 de 3 de noviembre de 1999 emitida por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, consistente en episodio de “HEPATITIS B”, la Sala encuentra que ésta no podrá ser imputada a la entidad enjuiciada, pues, nada indica o al menos no se probó, que ella haya tenido relación alguna con la prestación del servicio

militar cumplido por el soldado FONSECA LONDOÑO. En efecto, en concepto de los especialistas que procedieron a la valoración médica del soldado, la afección que éste evidenciaba correspondía a un proceso inflamatorio hepático, presenciado desde hacía tres meses, pero que en la actualidad se tornaba asintomático3, afección que le produjo la merma de la capacidad laboral en cantidad equivalente al 20.5%, siendo dictaminado no apto para el servicio, situación que no obstante inaplicaba la imputabilidad en relación con éste, dado que dicha lesión fue “diagnostica en el servicio pero no por causa ni en razón del mismo”. Según la doctrina médica especializada4, la “HEPATITIS B” es una enfermedad de origen común que se caracteriza por la afectación del hígado por la presencia del virus (VHB) que produce en dicho órgano irritación e hinchazón (inflamación) y que se puede propagar a través del contacto con sangre, semen, flujos vaginales y otros fluidos corporales de alguien que ya tiene esta infección5, asimismo, se tiene que los factores de riesgo que predisponen a la infección por hepatitis B abarcan el hecho de nacer o tener padres que nacieron en regiones con altas tasas de infección, estar infectado con VIH o estar en hemodiálisis, entre otros6. 3 Tomado del Diccionario Esencial de la Lengua Española, Editorial Espasa. ASINTOMÁTICO: ADJ. Med. Que no presenta síntomas de enfermedad. 4 Para el efecto, puede consultarse las páginas publicadas vía web: En http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000279.htm

http://www.youngwomenshealth.org/sphepatitis-b.html. 5 Otros de los focos de infección pueden presentarse de la siguiente manera: - Teniendo relaciones sexuales (por vía vaginal, anal u oral) con una persona infectada - Compartiendo artículos personales como hojas de afeitar, cepillos de dientes y cortaúñas con una persona infectada - Compartiendo agujas para inyectarse drogas con una persona infectada - Usando agujas o equipo no estéril para hacerse tatuajes, perforarse los oídos para ponerse aretes, o aplicar acupuntura - Una madre infectada con hepatitis B también puede pasarle el virus a su bebé durante el parto. 6

Tomado de http: //www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/medlineplus.html Los factores de riesgo que predisponen a la infección por hepatitis B abarcan:  Nacer o tener padres que nacieron en regiones con altas tasas de infección (incluyendo Asia, África y el Caribe)  Estar infectado con VIH  Estar en hemodiálisis En el sub-lite, de las pruebas obrantes en el proceso, que por demás resultan escasas, en manera alguna puede establecerse que la entidad demandada haya expuesto al soldado FONSECA LONDOÑO a una situación de riesgo que conlleve indefectiblemente al contagio del virus o que con ocasión a la prestación del servicio militar, hubiera entrado en contacto con éste adquiriendo la enfermedad.

Así las cosas, para la Sala se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna del ente demandado, en consecuencia se confirmará la sentencia impugnada. Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:  Tener múltiples compañeros sexuales  Hombres homosexuales PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 29 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ (E) HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ