CE-73001-23-31-000-2000-02837-01(28318)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA /

DOBLE INSTANCIA / APLICACIÓN DE LA DOBLE INSTANCIA /

DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN

/ PRINCIPIO DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS

[L]a Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 12 de septiembre de 2000, la norma procesal aplicable era el decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 1998 , de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $26390.000.Al revisar las pretensiones de la demanda, se

encuentra que la parte actora solicitó por concepto de los perjuicios materiales la suma de $491558.302. El cotejo de la cuantía de la pretensión con el de la cuantía establecida por el Decreto 597 de 1998, evidencia que el fallo proferido por el Tribunal en el caso sub judice, es susceptible del recurso de apelación, y por lo tanto idóneo para que respecto del mismo se tramite la segunda instancia. .El análisis de los recursos de apelación interpuestos por las dos partes, releva a la Sala de resolver con las limitaciones previstas en articulo 357 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 164 PARÁGRAFO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de

2012, Exp 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

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PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUNDAMENTO DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses

de los administrados y de su patrimonio , sin distinguir su condición, situación e interés. (…) Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo .

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado, ver Corte Constitucional, sentencia C 832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil y Constitucional, sentencia C 892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Corte Constitucional, sentencia C 864 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, Corte Constitucional, sentencia C 037 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Gálvis. También ver, Consejo de Estado, sentencia del 21 de octubre de 1999, Exp 11643, C.P. Alier E.

Hernández Enríquez.

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / CLASES DE IMPUTACIÓN / CONCEPTO DE IMPUTACIÓN /

FALLA DEL SERVICIO / RIESGO EXCEPCIONAL En cuanto a la imputación, se exige analizar dos esferas: la fáctica y la jurídica; en ésta última se determina la atribución conforme a un deber jurídico, que opera de acuerdo con los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional. (…) la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones” . Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta” . (…)La atribución jurídica debe hacerse en un solo título de imputación; en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fáctico constituye una la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos , que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y

Democrático de Derecho. En segundo lugar, sí no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el servicio, debe examinarse a continuación si los elementos fácticos del caso concreto permiten la imputación objetiva, a título de daño especial o riesgo excepcional. (…) la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el elemento de responsabilidad del Estado de la imputación, ver Consejo de Estado, sentencia de 25 de mayo de 2011, Exp 15832, sentencia de 25 de mayo de 2011, Exp 18075, acumulados, de 8 de junio de 2011, Exp 19772, y sentencia del 18 de julio de 2012, Exp. 19345.

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PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / MUERTE DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL /

ATAQUE GUERRILLERO / MUERTE DE AGENTE / DAÑO OCASIONADO A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / CARRO BOMBA Se encuentra acreditada la muerte del agente (…), mediante el registro civil de

defunción que se reseñó en el acápite de pruebas. Igualmente se encuentra acreditado que dicha muerte se produjo en desarrollo del ataque guerrillero al municipio de DoloresTolima el 17 de noviembre de 1999, cuando explotó un vehículo automotor en la casa contigua a la Estación de Policía. Lo anterior sin lugar a dudas, muestra a la Sala que el hecho antijurídico se encuentra acreditado.

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO /

POLICÍA NACIONAL / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / ACTO TERRORISTA La Sala advierte in limine, que la muerte del agente (…) resulta imputable a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, por un falla en el servicio; y no, como lo determinó el Tribunal Administrativo del Tolima, por un riesgo excepcional, toda vez que en los hechos que dieron lugar a la muerte de la víctima, el Estado no desplegó actividad lícita alguna, que hubiese incrementado el riesgo. Lo que si se observa, por la magnitud de la incursión guerrillera, ocurrida simultáneamente en varios municipios del Departamento del Tolima y por el número abundante de subversivos que intervinieron en ella, es que la entidad demandada omitió hacer efectivos estudios de inteligencia que le hubiesen

permitido conocer que se estaba fraguando un ataque subversivo de las dimensiones del que se presentó , como era su obligación; o que, conociéndolos, hubiese tomado medidas efectivas para evitar la ocurrencia del mismo. En efecto, la falla del servicio, se hace evidente en distintos medios probatorios. (….) Todo esto pone de presente que existió una falla en el servicio de la Policía Nacional, en su obligación de coordinar de manera efectiva la defensa de sus estaciones y de los hombres que trabajan en estas; por lo cual, la muerte del agente (…) le resulta imputable bajo este criterio de atribución de la responsabilidad; y no como lo dijo el Tribunal por un riesgo excepcional, que nunca se creó, comoquiera que la muerte del agente no se produjo dentro del actuar lícito de la administración, sino como consecuencia de la omisión de un efectivo plan de defensa sobre una amenaza de la cual tenían pleno conocimiento.

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO /

POLICÍA NACIONAL / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO /

PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR MUERTE / PERJUICIO

MORAL POR MUERTE DE HERMANO

Procede la Sala a analizar los argumentos expuestos por la parte actora, a fin de determinar si procede el reconocimiento de los perjuicios morales que le fueron negados a los hermanos de la víctima. (…) La Sala advierte que para los parientes de las víctimas en segundo grado de consanguinidad, se reconoce una indemnización correspondiente a 50 salarios mínimos legales mensuales; mientras que al cónyuge y los parientes en primer grado de consanguinidad se les reconoce por la muerte de su pariente el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales. En consecuencia la Sala modificará la sentencia en primera instancia, en el sentido que se reconocerá a la madre, hijo y cónyuge de la víctima 100 salarios mínimos mensuales, lo cual es posible de realizar, toda vez que no se está en presencia de un apelante único; y se modificará igualmente por cuanto se reconocerá a los hermanos de la víctima la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO /

POLICÍA NACIONAL / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MATERIAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL Atendiendo también a que el recurso de apelación que aquí se resuelve no es

único, la Sala modificará la condena hecha en el fallo de primera instancia por concepto de perjuicios materiales, toda vez que en esta sentencia, se reconoció de manera equivocada indemnización por este concepto a la madre de la víctima, toda vez que el agente (…), en el momento de su muerte tenía 35 años de edad, y había contraído matrimonio, lo que, conforme con los lineamientos de la jurisprudencia de esta Corporación, hace presumible que los ingresos que la víctima los destinaba en un 25 % a su manutención y el 75% restante al de su cónyuge y su menor hijo; y no existe prueba que en el momento en que ocurrió su deceso, se encargará de la manutención de su progenitora. En consecuencia sólo se reconocerá el perjuicio material a la señora (…), y se negará indemnización por este concepto a (…). Para la correspondiente liquidación de los perjuicios materiales se tendrá en cuenta la asignación que recibía la víctima como agente de la Policía, esto es, la suma de $1.039.342.44, a la que se le incrementará el 25% del factor prestacional, obteniendo la suma de 1.299.178.05. A este resultado se le sustraerá el 25% que la víctima destinaba a su manutención.

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO /

POLICÍA NACIONAL / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

REPARACIÓN INTEGRAL / PERJUICIO INMATERIAL / CONDENA NO PECUNIARIA La Sala estudia si procede en el presente caso ordenar medidas de reparación no pecuniarias, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y las afectaciones a las que fue sometida la víctima (…), que generaron la violación de los artículos 1, 2, 11, 16 y 42 de la Carta Política, 1.1, 2, 4 y 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así mismo, se observa que para la consideración de este tipo de medidas la base constitucional se desprende los artículos 90, 93 y 214, la base legal del artículo 16 de la ley 446 de 1998 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Adicionalmente, y para garantizar el derecho a la reparación integral de la víctima, se tiene en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, como quedó verificado con ocasión de los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1997. (…) En el caso específico del agente de la Policía Nacional (…), quien murió violentamente durante el ataque o incursión guerrillera perpetrada por el grupo armado insurgente FARC al municipio de Dolores [Tolima] el 16 de noviembre de 1999, no hay duda que se produjeron violaciones de los derechos humanos del

mismo, no sólo en su posición ciudadano-policía, sino también como miembro de la fuerza pública se produjeron violaciones al derecho internacional humanitario. En cuanto a los primeros, son las entidades demandadas las destinatarias de las órdenes y exhortaciones, ya que su actuar omisivo e inactividad permitieron no sólo la concreción del daño antijurídico y de los perjuicios, sino también la vulneración de los derechos a la vida, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana del agente (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 16 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 214

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los perjuicios no pecuniarios, ver Consejo de Estado, sentencia de 19 de octubre de 2007, Exp 29273, sentencias de 8 de junio de 2011, Exp 19972; sentencia del 8 de junio de 2011, Exp 19973, también ver Corte constitucional, sentencia T 563 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy

Cabra.

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PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONDENA EN COSTAS /

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS

En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, en su artículo 55, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto parcial del honorable consejero, Enrique Gil Botero, y aclaración de voto de la honorable consejera Olga Melida Valle de la Hoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2000-02837-01(28318)

Actor: RUBIA YANETH DÍAZ ROCHA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICÍA NACIONAL Y

OTROS.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, contra la sentencia del 20 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Mediante la que se dispuso: “Primero. DECLARAR Administrativamente Responsable (sic) a la Nación –

Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la muerte causada a manos de guerrilleros de las Farc al Agente de Policía José Farid Arciniegas Gómez, en hechos ocurridos los días 16 y 17 de Noviembre (sic) de 1999 en el Municipio de Dolores Tolima y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Segundo. Como Consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero Perjuicios Materiales (Lucro Cesante) La suma de $239671.846.99 Perjuicios Morales Nombre Cantidad en Total ($)

S.M.L.M.V.

Ismenia Gómez Cuellar (Madre) 50 17900.000 Rubia Yaneth Díaz Rocha 70 25060.000 (Cónyuge) José Luis Arciniegas Díaz (Hijo) 80 28640.000 Estas sumas deberán ser actualizadas, de acuerdo a la formula (sic) desarrollada en la parte considerativa del fallo. […]”1

ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Presentación de la demanda El 12 de septiembre de 2000 las señoras Rubia Yaneth Díaz Rocha e Ismenia Gómez Cuellar, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., presentaron demanda mediante la cual solicitaron que se profirieran las siguientes declaraciones y condenas2:

1. Que la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA

NACIONAL, es responsable de la totalidad de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con motivo del trágico fallecimiento de su hijo, esposo, padre y hermanos JOSE FARID ARCINIEGAS GOMEZ q.e.p.d., en hechos ocurridos el día 17 de noviembre de 1999, en el Municipio de Dolores Tolima, a manos de un grupo de bandoleros de las FARC, durante el combate sostenido en la toma de esa localidad, cuando él hacía parte del pie de fuerza de la Estación de Policía de Dolores.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, a pagar a cada uno de los demandantes:”3 1 Fl. 345 – 346 del C. Ppal. 2 Fls. 23 a 33 del C.1. 3 Fl. 22 del C.1.

En escrito en cual se subsana4 la demanda, el apoderado aclara la cuantía de las pretensiones, así:

“1.- DAÑOS INMATERIALES:

Para ISMENIS GOMEZ CUELLAR (madre) 1000 Gramos oro, Para NUBIA JANETH (sic) DIAZ ROCHA (esposa) 1000 Gramos oro, Para JOSE LUIS ARCINIEGAS DIAZ (hijo) 1000 Gramos oro, Para ETNA MARGARITA ARCINIEGAS G.(hermana) 1000 Gramos oro, Para DIEGO RENE ARCINIEGAS G. (hermano) 1000 Gramos oro, Para DEMETRIO ARCINIEGAS G. (hermano) 1000 Gramos oro,

Para JORGE ARMANDO ARCINIEGAS G. (hermano)1000 Gramos oro, ______________________ TOTAL 7.000 Gramos oro SIETE MIL (7.000) GRAMOS ORO, que a la fecha de la presentación de la demanda está aproximadamente a $19.500,00 el gramo oro para un gran total de

CIENTO DIECISIETE MILLONES DE PESOS ($117000.000,00) M/CTE.,

2.- DAÑOS MATERIALES

[…]

TOTAL $491.558.302

La indemnización debe comprender la consolidada o vencida con el pago de sus intereses y actualización de acuerdo con el índice de precios al consumidor desde el momento de ocasionarse el daño hasta cuando se dicte el fallo. La indemnización futura que corresponde al periodo transcurrido entre el momento del fallo y la terminación de la obligación económica que origina la indemnización tomando en cuenta la supervivencia del causante con base en la tabla de mortalidad vigente de la superintendencia bancaria y del DANE.” ¡ 1.2. Fundamento fáctico Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, la Sala los sintetiza así: El señor Demetrio Arciniegas y la señora Ismenia Gómez son padres de José Farid Arciniegas Gómez, Etna Margarita Arciniegas Gómez, Demetrio Arciniegas Gómez, Diego René Arciniegas Gómez y Jorge Armando Arciniegas Gómez. El 14 de mayo de 1984, José Farid Arciniegas Gómez ingresó a la Policía Nacional como Agente Alumno, mediante orden administrativa de personal No. 116. El 31 de mayo de 1997, José Farid Arciniegas Gómez contrajo matrimonio con la

señora Rubia Yaneth Díaz Rocha, en la Parroquia de San Antonio María Claret de Ibagué. De esta unión nació el menor José Luis Arciniegas Díaz. Durante la toma guerrillera a la población de Dolores, Tolima, el 17 de noviembre de 1999 falleció el señor José Farid Arciniegas Gómez. Su cadáver fue encontrado bajo los escombros de la Estación de Policía de esa localidad.

2. Actuación procesal en primera instancia 4 Fls. 36 – 38 del C.1. 2.1. Admisión de la demanda Mediante auto de 31 de octubre 2000, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima admitió la demanda de la referencia y ordenó tramitarla conforme a ley5. El auto admisorio fue notificado a la entidad demanda así: el 26 de enero de 2001 al Director General de la Policía Nacional por conducto del Comandante de Policía del Tolima6; el mismo día al Ministro de Defensa por conducto del Comandante del Departamento de Policía del Tolima7. Se notificó al Procurador 27 en lo Judicial, el 2 de noviembre de 20008. 2.2. Escrito de contestación a la demanda El día 23 de febrero de 2001, la apoderada del Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó su escrito de contestación9 a la demanda, mediante el cual manifiesta que no existe falla del servicio en este caso, “[…] teniendo en cuanta que el 16 y 17 de noviembre de 1999 en horas de la noche, de MANERA SIMULTANEA atacaron las poblaciones de Prado, Hidroprado,

Villarrica, La Arada y Dolores, por parte de diferentes grupos de las auto denominadas FARC EP provenientes de la ZONA DE DISTENCION […]”10. Esta situación, expone la apoderada, tornó imposible que miembros de la institución demandada actuaran en lugares distintos, al mismo tiempo. Y justifica la falta de apoyo, cuando manifiesta que: “[…] los mandos superiores deben tener en cuenta las mínimas medidas de seguridad en el desplazamiento por tierra en aquellos sitios puntualizados de peligrosidad pues de no hacerse así conllevaría a una FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN, por elevar el riesgo a los policías que iban en apoyo de los compañeros en las diferentes localidades atacadas donde igualmente podían perder sus vidas o recibir lesiones personales.”11 Por lo anterior, considera la apoderada, no existe una falla del servicio por omisión. En relación a las pruebas, la apoderada de la entidad manifestó: “Téngase como pruebas las que el Honorable Magistrado Ponente considere conducentes dentro de las aportadas y solicitadas con la demanda y las que decrete de oficio.”12 El Ministerio Público guardó silencio. 2.3. Periodo probatorio Por medio del auto de 16 de abril 2001, el Tribunal Administrativo de Tolima abrió el periodo probatorio y decretó las pruebas pedidas por las partes13. 2.4. Alegatos de conclusión El 25 de agosto de 2003, el Tribunal Administrativo del Tolima corrió traslado a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión14. 5 Fls. 39 del C1. 6 Fls. 42 del C.1. 7 Fl. 43 del C.1.

8 Fl. 39 anverso del C.1. 9 Fls. 51 – 56 del C.1. 10 Fl. 52 del C.1. 11 Fl. 54 del C.1. 12 Fl. 55 del C.1. 13 Fl. 57 del . C1. 14 Fl. 296 del C. 1. El 1 de septiembre de 2003, el representante de la parte actora presentó escrito de alegatos de conclusión15, en los cuales realiza una síntesis de los elementos probatorios y reitera lo dicho en la demanda en cuanto al título de imputación. El 2 de septiembre del 2003, la apoderada del Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó su escrito de alegatos de conclusión16, mediante los cuales estableció que: “En el presente caso, no se dan los supuestos de la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 de la Constitución Nacional a título de Falla en la prestación del servicio o dentro de alguno de los regímenes que al respecto ha elaborado la doctrina y la jurisprudencia, toda vez que el hecho que se aduce como generador de perjuicios, la muerte del agente JOSE FARID ARCINIEGAS GOMEZ de la Policía Nacional el día 16.11.99 en el municipio de Dolores, no es imputable a las autoridades por acción u omisión, por cuanto esto ocurrió en el escenario del cumplimiento del servicio; pues primero esta (sic) el deber que a obligación y así lo hizo el mencionado uniformado que junto con los demás que cumplían con sus deberes inherentes al cargo que ostentaba y los riesgos propios del servicio.”17

Y más adelante expone:

“[…] el uniformado en mención hacia (sic) parte de la Administración pública como sujeto activo de la Fuerza Pública, corría un peligro propio de su oficio especialmente en el estado de guerra que actualmente vive el país, Por (sic) tanto los hechos sucedidos no permiten determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada en el daño sufrido por los demandantes, dado que el mismo no provino de una actividad u omisión imputable a la administración demandada.”18 Con base en el anterior argumento, y aduciendo que los hechos se dieron por culpa exclusiva de la víctima, solicita negar todas las pretensiones de la demanda. 2.5. Concepto del Ministerio Público. El 10 de septiembre de 2003 la Procuradora 27 en los Judicial para Asuntos Administrativos emite concepto de fondo19, en el cual considera que se configura la responsabilidad del Estado, ya que se probó la existencia de un daño antijurídico, el cual fue posible gracias a la “insuficiente capacidad operativa de las autoridades públicas frente a actos de la subversión”20.

3. Sentencia de primera instancia El día 20 de abril de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia21 mediante la cual decidió declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. En el fallo se afirma: “[…] nos encontramos frente a un riesgo excepcional, toda vez que el material bélico y el pie de fuerza asentado, no era ni fue suficiente para repeler el ataque impetrado por grupos insurgentes, máxime cuando es de público conocimiento que el mencionado Ente Territorial, no solo es una zona alejada del Departamento, sino

que es unas de las consideradas de orden público o rojas, luego entonces, debió el 15 Fl. 302 - 311 del C. 1. 16 Fl. 312 - 316 del C. 1. 17 Fl. 313 del C.1. 18 Fl. 314 del C.1. 19 Fl. 318 – 325 del C.1. 20 Fl. 324 del C.1. 21 Fl. 327 – 346 del C. Ppal. Estado prestar una especial atención teniendo en cuenta la excepcional situación.”22 Y mas adelante el Tribunal manifiesta: “[…] como quiera que el Estado impuso a sus agentes cargas imposibles de soportar, toda vez que el material de guerra y más aún el pie de fuerza era extremadamente insuficiente, teniendo en cuenta los antecedentes de la municipalidad, las condiciones topográficas relacionadas con distancia y acceso y el conocimiento público de la calidad de la zona, esto es, que se trata de una de las denominadas como rojas, razón por la cual, debieron los Entes Estatales aquí accionados, tomar medidas necesarias para evitar insucesos como el que actualmente ocupa a la Sala, máxime con la situación que vivió el país durante la vigencia de la zona de distensión […]”23 El fallo de primera instancia reconoció indemnización de los perjuicios morales al madre, la cónyuge y el hijo de la víctima, y nada se dijo sobre los perjuicios pretendidos para los hermanos del señor ARCINIEGAS GOMEZ. El apoderado de la parte actora solicitó la adición24 de la sentencia del 20 de abril de 2004, en el sentido de reconocer indemnización por daño moral a los hermanos de la víctima; solicitud que fue negada en auto del 29 de junio de 200425

por el Tribunal Administrativo del Tolima, argumentando que no existe prueba del daño moral sufrido por estas personas .

4. Recurso de Apelación Contra la sentencia de primera instancia se alzaron las dos partes.

El 6 de abril de 2004, el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia26. En el cual reiteró lo dicho en el escrito de contestación de la demanda, y agregó que: “[…] no aparece probada la Falla del servicio pues no esta (sic) probado que existiera amenazas de la guerrilla, ni tampoco se informo (sic) que para días antes a la ocurrencia de los hechos se encontraba alterado el orden público en dicha localidad por parte de los subversivos, tampoco se tenia (sic) conocimiento de una inminente toma guerrillera […]”27 A su vez, el apoderado de la parte actora, ante la negativa del Tribunal de adicionar la sentencia, interpuso contra la misma y contra el auto que negó la adición, recurso de apelación el 7 de julio del mismo año.28 El cual sustentó así: “La Sentencia recurrida, al pronunciarse en el fondo del asunto, sin que hubiera negado el derecho a indemnización para los hermanos del occiso, dejo (sic) de incluirlos sin que se haya hecho consideración legal alguna por parte de la Sala.”29 Se adujo además que dentro del expediente obran pruebas que demuestran la existencia de una vida armoniosa de la víctima con toda su familia, incluidos los hermanos a los que no se les negó la indemnización del perjuicio moral. Y

concluye sus