CE - 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897)

ACTIO IN REM VERSO O ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Procedencia. Regla general / ACTIO IN REM VERSO O ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Regla general. Esta acción versa sobre relaciones contractuales conformes a las solemnidades legales La Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente. (…) de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades

constitutivas son de orden público e imperativas, y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 41 INCISO 4 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 831 / LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 8

PRINCIPIO DE LA BUENA FE - Actio in rem verso o acción de enriquecimiento sin justa causa / ACTIO IN REM VERSO O ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Aplicación del principio de la buena fe: objetiva y subjetiva Si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva. Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y

participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados. (…) la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.” Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. ACTIO IN REM VERSO O ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Procedencia excepcional. Eventos reconocidos por la jurisprudencia y su aplicación restrictiva La Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan

comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes. ACTIO IN REM VERSO O ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Diferenciación entre enriquecimiento sin justa causa y actio in rem verso Si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa. ACTIO IN REM VERSO O ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Acción autónoma La autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere. Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. (…) lo que en otras

palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental. Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración. (…) Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental. ACTIO IN REM VERSO O ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Procedimiento aplicable: Competencia y término de caducidad de la acción / ACTIO IN REM VERSO O ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Competencia / ACTIO IN REM VERSO O ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Término de caducidad. Aplicación del principio de la doble instancia / DOBLE INSTANCIA - Actio in rem verso. Competencia por cuantía Todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción. Así las cosas, cuando se formulen demandas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ejercicio de la actio de in rem verso, el proceso tendrá doble instancia de acuerdo con lo establecido

en los artículos 132 y 134B del C.C.A., el procedimiento aplicable será el ordinario de conformidad con el 206 ibídem y la competencia en razón del territorio se regirá por la regla de la letra f del artículo 134D de ese ordenamiento. Por consiguiente, de la actio de in rem verso, cuya cuantía no exceda de 500 salarios mínimos legales mensuales, conocerán en primera instancia los jueces administrativos y en la segunda instancia los Tribunales Administrativos. Ahora, de aquella cuya cuantía exceda los 500 SLMLM conocerán en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la salvedad que las decisiones serán adoptadas por las respectivas subsecciones.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 132 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 134B / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 134D / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 206

ACTIO IN REM VERSO O ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - No procede. Deniega las pretensiones por cuanto se omitió la solemnidad legal / DENIEGA PRETENSIONES - Actio in rem verso o acción de enriquecimiento sin justa causa. Omisión en el cumplimiento de la solemnidad legal En este asunto el demandante ha apoyado sus pretensiones en el hecho de haber celebrado con la administración varios contratos verbales y con fundamento en estos construye sus reclamaciones económicas. Este petitum así aducido y con tales fundamentos ya lo hacen impróspero puesto que en términos sencillos el

demandante reclama derechos económicos derivados de contratos que nunca existieron por haberse omitido la solemnidad que la ley imperativamente exige para su formación o perfeccionamiento, lo que en otros términos significa que si no existieron los contratos tampoco se produjeron los efectos que les serían propios y por ende nada puede reclamarse con base en lo inexistente. (…) Pero además el enriquecimiento sin causa no puede ser admitido en este caso porque se trata de un evento en que con él se está pretendiendo desconocer el cumplimiento de una norma imperativa como lo es aquella que exige que los contratos estatales se celebren por escrito, agotando desde luego los procedimientos de selección previstos en la ley.(…) Tampoco aparece rastro probatorio alguno que indique que se trata de aquellos otros dos casos de excepción en los que está envuelta la protección al derecho a la salud o la urgencia manifiesta con las condiciones que esta providencia exige. (…) En síntesis, como el enriquecimiento sin causa no puede pretenderse para desconocer o eludir normas imperativas y como quiera que el Tribunal acogió las pretensiones de la demanda con fundamento en un enriquecimiento incausado, sin que ello fuera procedente, la sentencia apelada será revocada para en su lugar negar la totalidad de las pretensiones de la demanda. COPIAS - No se decreta su expedición / COPIAS - Expediente. No se decreta su expedición No se ordenará compulsar copias toda vez que en el expediente aparece que estas fueron ordenadas por el Tribunal Administrativo del Tolima al momento de resolver sobre la aprobación del acuerdo conciliatorio adelantado entre las partes sobre el tema aquí debatido.

NOTA DE RELATORIA: Este fallo fue proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Con salvamento de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo y salvamento parcial de voto de los consejeros Enrique Gil

Botero y Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897)

Actor: MANUEL RICARDO PEREZ POSADA

Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA) Procede la Sala previa unificación jurisprudencial en materia de enriquecimiento sin causa y de actio de in rem verso1 a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 10 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó la existencia de contrato alguno entre las partes, declaró que el municipio de Melgar 1 Esta providencia de unificación jurisprudencial ha sido proferida con fundamento en el proyecto presentado por el Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y recoge lo pertinente de los diversos proyectos presentados a consideración de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en relación con el enriquecimiento sin causa y actio de in rem verso, por los Honorables

Consejeros: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo (exp. 22740), Dr. Mauricio Fajardo Gómez (exp. 18473), Dr.

Enrique Gil Botero (exps. 19045, 41000 y 43782), Dr. Danilo Rojas Betancourth (E) (exp. 39495) y Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera (exp. 42993) se enriqueció sin justa causa a expensas del contratista, lo condenó al pago de $172.531.311,80., y negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido En demanda presentada el 26 de septiembre de 20002 contra el Municipio de Melgar, Manuel Ricardo Pérez Posada pidió que se declarara que entre las partes se celebraron tres (3) contratos verbales para la realización de unas obras

en la calle 7ª entre carreras 15 y 18 del municipio, así como en la carrera 18 entre calles 7ª y 7ª A. Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de la suma de $122.061.962,7, debidamente actualizada y con intereses moratorios a una tasa mensual del 2.7%, por concepto de las obras realizadas en virtud de los contratos. En subsidio pidió que se declarara que entre las partes se celebraron tres (3) contratos verbales para la realización de unas obras en la calle 7ª entre carreras 15 y 18 del municipio, así como en la carrera 18 entre calles 7ª y 7ª A. Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de la suma de $122.061.962,71, junto con los

intereses moratorios señalados en el artículo 884 del Código de comercio, por concepto de las obras realizadas en virtud de los contratos.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones El 2 de abril de 1998 demandante y demandado celebraron el contrato de obra pública No. 008 por medio del cual aquel se obligó a ejecutar para éste la

ampliación de la calle 7ª entre las carreras 19 y 18 del municipio de Melgar, departamento del Tolima. El término de duración se pactó en 30 días contados a partir de la expedición del acta de iniciación de las obras y de la entrega del anticipo. Como valor total del contrato se convino la suma de $25.514.064 del cual se pagaría, una vez legalizado, el 50% como anticipo, un 25% al corte parcial de la obra y el restante 25% una vez finalizado el objeto contractual. El 6 de abril de 1998, las partes suscribieron el acta de recibo final de las obras del contrato No. 008 de 1998. Con el objeto de adicionar dicho contrato, las partes celebraron tres (3) acuerdos verbales por medio de los cuales el contratista se comprometió, en primer lugar a ejecutar para el municipio de Melgar la pavimentación de la carrera 18 entre calles 7ª y 7ª A y de la calle 7ª entre carreras 18 y 17; en segundo lugar, de la calle 7ª entre carreras 17 y 16; y, finalmente, de la calle 7ª entre carreras 16 y 15. 2 Folios 79 a 96 del c. No. 1. El 23 de julio de 1998, el Interventor de las obras informó al municipio de Melgar

que el contratista ya había ejecutado el objeto de los contratos adicionales, esto es la pavimentación de la calle 7ª entre carreras 18 y 15 y de la carrera 18 entre calles 7ª y 7ªA. Así mismo, el 16 de febrero de 1999 y el 20 de mayo de 1999, la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Melgar certificó que el contratista había ejecutado las obras adicionales. Las partes suscribieron dos actas de conciliación, una el 13 de enero y la otra el 15 de marzo de 1999, en las que consta que el municipio de Melgar se comprometió a pagar al contratista la suma de $146.689.994, más los intereses moratorios a una tasa del 2.7% mensual, como contraprestación por las obras ejecutadas. El Tribunal Administrativo del Tolima no aprobó los acuerdos conciliatorios en razón a que en el primero no constaba la lista oficial de precios utilizada para la liquidación de los contratos y en el segundo no se había allegado la prueba de los contratos adicionales que eran la causa del conflicto, situación ésta última que lo llevó a remitir copias a la Fiscalía y a la Procuraduría para que realizaran las investigaciones pertinentes. El 19 de mayo de 1999 se llevó a cabo una diligencia de inspección judicial con intervención de peritos, la cual fue solicitada por el contratista como prueba anticipada ante el Juez Segundo Civil del Circuito, donde se constató que el contratista había realizado unas obras sobre la calle 7ª entre carreras 18 y 15 y sobre la carrera 18 entre calles 7ª y 7ªA.

El 23 de agosto de 2000, las partes celebraron otra audiencia de conciliación pero esta vez el municipio de Melgar se abstuvo de acordar una fórmula de arreglo en razón a que estaba en curso una investigación por la celebración de los contratos. A la fecha de presentación de la demanda no se ha cancelado el valor de las obras ejecutadas por el contratista debido a que los contratos aún no constan por escrito.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo aprovechó la parte demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 10 de marzo de 2003 el Tribunal Administrativo del Tolima negó la existencia de contrato alguno entre las partes, declaró que el municipio de Melgar se enriqueció sin justa causa a expensas del contratista, lo condenó al pago de $172.531.311,80., y negó las demás pretensiones de la demanda.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: Los artículos 41 de la ley 80 de 1993 y 71 del decreto ley 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto establecen, respectivamente, que los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleva a escrito, y que todos los actos administrativos

que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad, de ahí que los acuerdos verbales celebrados por las partes para adicionar el contrato No. 008 de 1998 no hayan nacido a la vida jurídica. La inexistencia de los contratos adicionales no impide reconocer que el demandante gastó $122.461.962,70 en la pavimentación de la calle 7ª entre carreras 18 y 15 y de la carrera 18 entre calles 7ª y 7ªA del municipio de Melgar. Como el principio iura novit curia permite adecuar la acción contractual a la de in rem verso, el Tribunal decide acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el municipio de Melgar se enriqueció sin justa causa a expensas del patrimonio del demandante quien además, carece de cualquier otra acción para formular su reclamación. El a quo condena al municipio de Melgar al pago de la suma de $122.461.962,70, la que una vez actualizada asciende a $172.531.311,80, por concepto de las obras ejecutadas por el demandante.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte demandada interpuso el recurso de apelación por estimar que el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda con base en unos documentos que carecen de valor probatorio en virtud de que fueron aportados al proceso en copia simple.

Por otro lado, el recurrente solicita que se declare la nulidad de lo actuado a partir de los alegatos de conclusión en razón a que la adecuación de la acción contractual a la de in rem verso realizada en el fallo de primera instancia vulneró

su derecho de defensa y en consecuencia el debido proceso que debe regir las actuaciones judiciales.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público opina que la sentencia recurrida debe ser revocada y así lo solicita.

Fundamenta su solicitud en las siguientes razones: Para empezar manifiesta su conformidad con la postura del Tribunal según la cual el enriqueciento sin causa del municipio de Melgar a expensas del demandante lo obligó, en virtud del principio iura novit curia, a estudiar las pretensiones de la demanda a la luz de la acción de in rem verso. A continuación considera que el Tribunal transgredió el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil según el cual toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, puesto que resolvió acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en unos documentos allegados en copia simple haciendo caso omiso de las reglas establecidas en el artículo 254 del mismo cuerpo normativo sobre el valor probatorio de las copias. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES Breve recuento sobre el origen y la evolución de la actio de in rem verso3

1. Este breve recuento sobre el origen y la evolución de la actio de in rem verso se justifica en la medida en que permite arrojar luces sobre la razón de ser de los elementos que hoy en día tanto doctrina como jurisprudencia exigen para su procedencia.

Es lugar común afirmar que la actio de in rem verso tiene su fundamento en un

pasaje del Digesto en el que se expresa que “por derecho natural es equitativo que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro”,4 empero lo que 3 Lo expuesto en éste aparte sobre la actio de in rem verso, resume en lo pertinente lo que sobre el tema se plantea en la bibliografía que se relaciona a continuación, principalmente el excelente estudio de J. BARRIENTOS GRANDON. La Actio de in rem verso en la literatura francesa de Pothier a L’arret Boudier. En Revista de Historia del Derecho Privado No. III, Santiago de Chile, Instituto de Historia del Derecho “Juán de Solórzano y Pereyra, 2000, el cual se recomienda para absolver cualquier duda doctrinal sobre la materia: C. AUGUSTO CANNATA. Cum alterius et iniuria fieri locupletiorem. L’arricchimento ingiustificato nel Diritto Romano. En Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito. Torino, G. Giappichelli Editore, 2005; K. LUIG. Il divieto d’arricchimiento e la volontà dell’arricchimento nel usus modernus. En Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito. Torino, G. Giappichelli Editore, 2005;

P. REMY. Les restitutions dans un systeme de quasi-contrats: L’expérience française. En Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito. Torino, G. Giappichelli Editore, 2005; M. CASTILLA BAREA La acción de enriquecimiento sin causa en el ordenamiento jurídico español: La justificación de su carácter

subsidiario. En Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito. Torino, G. Giappichelli Editore, 2005;

L. VACCA. Osservazioni in tema di “condictio” e “arricchimento senza causa” nel diritto romano classico.

En L’enrichissement sans cause. La classification des sources des obligations. Poitiers, Université de Potiers, 2007; J.-M. AUGUSTIN. Introduction Historique á l’enrichissement sans cause en droit français. En L’enrichissement sans cause. La classification des sources des obligations. Poitiers, Université de Potiers, 2007; M. ASCHERI. Fonti di base sull’indebito per l’età del diritto comune. En L’enrichissement sans cause. La classification des sources des obligations. Poitiers, Université de Potiers, 2007; P. REMY. Le principe de subsidiarité de l’action de in rem verso en droit français. En L’enrichissement sans cause. La classification des sources des obligations. Poitiers, Université de Potiers, 2007; J. BEAUCHARD. Etudes sur l’enrichissement sans cause: La faute de l’appauvri. En L’enrichissement sans cause. La classification des sources des obligations. Poitiers, Université de Potiers, 2007; F. ASTONE. L’arricchimento senza causa. Milano, Giuffrè Editore, 1999; P. GALLO. Arricchimento senza causa e quasi contratti (I rimedi restitutori), Torino, Utet, 2008; P. GALLO. L’arricchimento senza causa. Padova, CEDAM Casa Editrice Dott. Antonio

Milani, 1990; P. TRIMARCHI. L’arricchimento senza causa. Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1962; F. GORÉ. L’enrichissement aux dépens d’autre. Paris, Librairie Dalloz, 1949; AUBRY y RAU. Cours de Droit Civil Français d’après la méthode de Zachariae, Paris, Marchal et Godde, Successeurs 1917; A. GUZMAN BRITO. Derecho privado romano. t. II. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1996; F. SCHULZ. Derecho romano clásico. José Santa Cruz Teigeiro, trad. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1960; R. ZIMMERMANN. The law of obligations. New York, Clarendon Press-Oxford, 1996. H. GROTIUS. Le droit de la guerre et de la paix. Jean Barbeyrac, trad. Caen, Université de Caen, 1984; R. J. POTHIER. Tratado de los contratos de beneficencia. Apéndice. Del cuasi-contrato negotiorum gestorum. Sociedad de Amigos Colaboradores, trad. Barcelona, Imprenta de J. Roger Editor, 1845; L. JOSSERAND. Derecho civil, t. II, vol 1, Santiago Cunchillos y manterola, trad., Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa y Bosch, 1993; M.L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009. 4 D. 50. 17. 206 (Pomponius libro IX. Ex variis Lectionibus): Iure naturae aequum est, neminem cum alterius

detrimento et iniuria fieri locupletiorem. normalmente no se advierte es que ese pasaje, que en el derecho justinianeo pareciera tener un carácter amplio o general por estar consignado como una regula iuris, en verdad sólo tenía una aplicación restringida en el derecho romano clásico. En efecto, esa noción que luego fue expresada en la citada regla tenía inicialmente su ámbito de aplicación en las donaciones entre marido y mujer puesto que estando estas prohibidas entre ellos, se tenían excepcionalmente por válidas aquellas en las que en últimas no había una efectiva merma económica por parte del donante o un verdadero incremento patrimonial por parte del donatario. Así por ejemplo si el marido donaba un esclavo a su mujer para que ella lo manumitiera o le donaba una suma de dinero y con ésta la mujer adquiría un esclavo que luego donaba a su marido, las donaciones valían porque no había realmente un empobrecimiento y un correlativo enriquecimiento que en últimas configurara la prohibida donación. Pero si se realizaba una donación entre marido y mujer que resultaba nula por quedar comprendida dentro de la prohibición general ya que efectivamente se presentaba un empobrecimiento del donante y correlativo enriquecimiento del donatario, aquel podía reivindicar lo donado si la cosa aún existía o ejercer la correspondiente condictio si no era posible reivindicarla, repitendo como pago de lo no debido lo que se dio en virtud de la donación contenida en la estipulación, o, en fin, exigir el pago de lo que se debía y se había condonado mediante la mencionada liberalidad.

Ahora, si la cosa donada no podía ser reivindicada y por ello se ejercitaba la respectiva condictio, esta se circuncribía al monto del empobrecimiento y su correlativo enriquecimiento tasados al momento de la litis contestatio. Y es que “en la rúbrica edictal si certum petetur,5 hubo tres formulae de estructura general y abstracta llamadas condictiones por su similitud con la formulae de la legis actio per condictionem (Gayo, 4.17b-19): (1) la condictio certae pecuniae;6 (2) la condictio certae rei;7 (3) la condictio certae quantitatis8 (condictio triticaria). Estas formulae servían primitivamente como acciones ex mutuo y ex certa stipulatione (Lenel, Edict. 95). En otra rúbrica – “si cum eo agatur, qui certum promisetir”, Lenel, Edict. 55 – se hallaba una fórmula para la actio ex stipulatione incerta, la cual, no fue llamada condictio. Los juristas republicanos y clásicos utilizaron las tres primeras formulae (condiciones), como remedios para conseguir la recuperación de un enriquecimiento injusto. Estos juristas otorgaron – por analogía con la condictio ex mutuo – una condictio, siempre que alguien había adquirido una cosa corporal (certa pecunia, certa res, certa quantitas) por una datio y la adquisición implicase un enriquecimiento injustificado”9. Así que entonces en esta sede fue que el Derecho Romano elaboró la noción de haberse hecho más rico (locupletior factus est) y la correlativa de empobrecimiento

(pauperior), fijando como límite su monto efectivo. 5 De petición cierta. 6 De dinero cierto. 7 De cosa cierta 8 De cantidad cierta. 9 F. SCHULZ. Op. Cit. p. 586. Posteriormente las nociones de enriquecimiento-empobrecimiento, así elaboradas y limitadas, se extendieron en el Derecho Romano a otras materias como a la de los negocios celebrados por el pupilo sin la autorización del tutor, a la petición de herencia frente a los poseedores de buena fe, al provecho que alguien recibía por el delito o los actos de otro, etc., hipótesis éstas que no son del caso explicar pero que sí vale la pena mencionar porque se constituyeron junto con la otra en la puerta de entrada de las nociones de enriquecimiento-empobrecimiento al derecho de obligaciones.

2. La escolástica cristiana a partir del derecho de dominio señaló que el deber de restituir las cosas a su dueño podía ser considerado en tres circunstancias: la restitución que debía hacer quien se había apoderado de la cosa por un delito o un acto semejante al delito (restitutio rei acceptioni