CE-73001-23-31-000-2000-03274-01(29463)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Lesiones personales a menor de edad por disparos con arma de fuego / IMPUTACIÓN DEL DAÑO AL ESTADOImprocedente. No se acreditó que los disparos se realizaron por un agente de la Policía Nacional / DEBILIDAD PROBATORIA - Ausencia de indicios graves en contra El 25 de octubre de 1998 el menor Arbey Llicliany Hernández Solórzano fue herido con un arma de fuego, mientras se encontraba en su domicilio. De acuerdo con la demanda, el agresor, cuya identidad se desconoce, era un agente de la Policía Nacional que disparó repetidamente desde la calle hacia el interior de la vivienda del menor Abery Llicliany Hernández Solórzano, quien sufrió 3 impactos de bala, los cuales le ocasionaron lesiones en el rostro, en la mano y en la rodilla izquierda. (…) Sobre el particular estima la Sala que no es posible atribuir ni fáctica ni jurídicamente los daños sufridos por la víctima a la entidad demandada. Fácticamente no es posible atribuírsela, por cuanto no existe una prueba directa ni indirecta que permita tener por probado que los disparos recibidos por el menor, fueron realizados por un miembro de la Policía Nacional. Lo que los testimonios dan cuenta es que había alguien utilizando el uniforme de la policía nacional, pero de allí no puede inferirse que sea un miembro de la esta institución el que accionó el arma que hirió al menor. (…) Los anteriores medios de prueba muestran que si bien es cierto existen documentos y testimonios en el proceso penal que de manera concordante manifiestan haber visto a una persona vestida con el

uniforme de la Policía cerca la casa donde ocurrieron los hechos; lo cual podría constituir un indicio de que fue un miembro de esa institución el que disparó; sin embargo, este indicio único no encuentran ningún respaldo en las demás pruebas, que muestran que ninguna de las armas de dotación dadas a los agentes de la Estación de Policía del municipio de CajamarcaTolima, incluida la del agente Gómez Patiño que fue investigado penalmente por los hechos, son compatibles con las ojivas que fueron encontradas junto al cuerpo del menor lesionado. Lo anterior, convierte en contingente el único indicio que pudiera llevar a colegir que fue un miembro de la Policía el que disparó contra la humanidad del menor. (…) Vistos los anteriores medios probatorios, a la luz de la dogmática de la prueba indirecta de indicios, resulta evidente que las manifestaciones hechas por los testigos que se han relacionado no pueden considerarse indicios necesarios ni graves de que haya sido un miembro de la Policía quien disparó; podrían al máximo constituir un indicio único y contingente que por su debilidad probatoria no permiten atribuir a la Policía Nacional, el daño antijurídico sufridos por los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03274-01(29463)

Actor: MARIA GLADYS SOLORZANO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de septiembre del 2004 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Tolima. Mediante la que se dispuso: “PRIMERO. NIEGANSE (sic) las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas. […]”1

ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Presentación de la demanda El 25 de octubre del 2000 la señora María Gladys Solórzano, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos, Arbey Llicliany Hernández Solórzano y Mayra Marcela Mendez Solórzano, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., presentó demanda mediante la cual solicitaron que se profirieran las siguientes declaraciones y condenas2: “1Que La Nación Colombiana – Ministerio de Defensa, Policía Nacional – es administrativamente responsable de la totalidad de los perjuicios, patrimoniales y no patrimoniales, y en general de los perjuicios de toda índole, causados a MARIA GLADYS SOLORZANO, ARBEY LLICLIANY HERNANDEZ SOLORZANO Y MAYRA MARCELA MENDEZ SOLORZANO, por las heridas que sufrió el menor ARBEY LLICLIANY HERNANDEZ SOLORZANO el pasado 25 de octubre de 1998.

2Que como consecuencia de lo anterior La Nación Colombiana – Ministerio de

Defensa, Policía Nacional -, debe indemnizar a todos los demandantes por la totalidad de los perjuicios causados, presentes y futuros, incluyendo los perjuicios morales por el sufrimiento que los demandantes soportaron a raíz de las heridas sufridas por ARBEY LLICLIANY HERNANDEZ SOLORZANO, a razón del valor de cuatro mil gramos de oro, conforme la certificación del Banco de la República, para cada uno de los demandantes. 1 Fls. 67 – 81 del C. Ppal. 2 Fl. 11 y 11A del C.1. 3Que además La Nación Colombiana – Ministerio de Defensa, Policía Nacional -, debe indemnizar a todos los demandantes por la totalidad de los perjuicios materiales causados, tal como se demuestre en el proceso o en un incidente de liquidación de perjuicios en caso de dictarse sentencia en abstracto. 4Que la condena así proferida haga tránsito a cosa juzgada y preste mérito ejecutivo contra la demandada. 5Que se actualice a la fecha de la sentencia definitiva, el valor de los perjuicios causados y se generen los intereses correspondientes por el no cumplimiento oportuno de la sentencia favorable por parte de la entidad demandada. 6Que se condene en costas a la entidad demandada.”3 1.2. Fundamento fáctico Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, la Sala los sintetiza así: El 25 de octubre de 1998 el menor Arbey Llicliany Hernández Solórzano fue herido con un arma de fuego, mientras se encontraba en su domicilio. De acuerdo con la

demanda, el agresor, cuya identidad se desconoce, era un agente de la Policía Nacional que disparó repetidamente desde la calle hacia el interior de la vivienda del menor Abery Llicliany Hernández Solórzano, quien sufrió 3 impactos de bala, los cuales le ocasionaron lesiones en el rostro, en la mano y en la rodilla izquierda. Las lesiones ocasionadas al menor Arbey Llicliany Hernández Solórzano, dejaron secuelas que, conforme a lo expresado en la demanda, aún persisten. Adicionalmente, la madre del menor incurrió en una serie de gastos para la recuperación de su hijo.

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 23 de noviembre del 2000, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó tramitarla conforme a ley4.

El auto admisorio fue notificado a la entidad demandada el 3 de mayo de 2001 por conducto del Comandante de Policía del Tolima5. Se notificó al Ministerio Público el 28 de noviembre del 20006. 2.2. Escrito de contestación a la demanda El 15 de enero del 2002, la apoderada del Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó su escrito de contestación a la demanda7, en el cual manifestó 3 Fls. 4 – 5 del C.1. 4 Fls. 12 del C1. 5 Fl. 16 del C.1. 6 Fl. 12 anverso del C.1. 7 Fls. 28 – 30 del C.1. que se atendría a lo probado dentro proceso y puso de presente que la

responsabilidad del Estado por la falla del servicio requiere, en primer lugar una falla o falta en el servicio; un daño a un bien jurídicamente protegido; y en tercer lugar, la relación de causalidad entre éstos. Concluyó que: “de las pruebas que se alleguen al proceso se podrá determinar si hubo o no responsabilidad”. Finalmente, solicitó el decreto de pruebas y manifestó: “Téngase como pruebas las que el Honorable Magistrado Ponente considere conducentes dentro de las aportadas y solicitadas con la demanda y las que decrete de oficio.” El Ministerio Público guardó silencio. 2.3. Periodo probatorio Por medio del auto de 18 de abril del 2002, el Tribunal Administrativo del Tolima abrió el periodo probatorio y decretó las pruebas pedidas por las partes8. 2.5. Alegatos de conclusión El 8 de julio del 2003, el Tribunal Administrativo del Tolima corrió traslado a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión9. El 21 de julio del 2003, el apoderado de la parte actora presentó escrito en el cual solicitó el decreto de pruebas documentales y testimoniales, basándose en que el agente que ocasiónó las lesiones “se dedicó a amedrentar testigos y víctimas”, y que hoy, el panorama es diferente10. El 24 de julio del 2003, el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó su escrito de alegatos de conclusión11, en el cual manifestó que las pruebas que obran en el proceso no dan certeza de la responsabilidad del agente José Wilson Gómez, en especial la investigación penal

que se adelantó contra este agente, la cual precluyó al no haberse probado la identidad del agresor. Afirmó el apoderado que en este caso no se encuentra probada la falla del servicio, y manifestó que tampoco puede aplicarse el régimen de falla presunta, pues en el proceso no se probó que el arma con la que se causó el daño era de dotación oficial. Finalmente, el apoderado del Ministerio de Defensa hizo referencia a la investigación disciplinaria adelantada contra el agente José Wilson Gómez, la cual terminó con la destitución de dicho agente, y concluyó que los hechos se produjeron por lo que denominó “la culpa personal del agente”. Por lo anterior, a juicio del apoderado, no se puede imputar responsabilidad a la entidad demandada, toda vez que el agente Gómez no se encontraba en servicio, no se encontraba ejerciendo funciones relacionadas con el mismo, ni las lesiones fueron causadas con arma de dotación oficial. 8 Fl. 37 – 38 del C.1. 9 Fl. 53 del C.1. 10 Fls. 54 – 57 del C.1. 11 Fl. 59 – 61 del C. 1. El 24 de julio del 2003 el Procurador Judicial 26 en lo Administrativo solicitó que se le corriera traslado con el fin de presentar el concepto respectivo12. El 25 de julio del mismo año se corrió traslado al Ministerio Público13. Acto seguido, el 14 de agosto siguiente se allegó concepto de fondo, en el cual el Procurador Judicial cuestionó la negligencia del Sargento Comandante de la Estación de Policía de Cajamarca; manifestó que la falta de responsabilidad penal del agente no exonera

al Estado de responsabilidad administrativa; afirmó el Procurador que las lesiones causadas por un agente de la Policía Nacional, que se encontraba en estado de embriaguez, portando un arma de dotación, con uniforme, y sin que los demás miembros de la institución impidieran dicha conducta, implican una falla en el servicio; adicionalmente, afirmó que la entidad demandada no probó ninguna casusa extraña. Por lo anterior, consideró el Ministerio Público acoger las súplicas de la demanda.

3. Sentencia de primera instancia El día 9 de septiembre del 2004, la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia14 mediante la cual decidió negar las pretensiones de la demanda. Sobre los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, el Tribunal manifestó: “[…] en este caso no se lograron demostrar los elementos que estructuran las responsabilidad extracontractual del Estado a partir del artículo 90 de la Carta Política que la señala sólo en la medida en que se configure el DAÑO ANTIJURÍDICO y en el asunto en mención no se logró demostrar, con los medios probatorios aportados al proceso el nexo de causalidad entre las lesiones y el hecho, al no estar probado que las heridas sufridas por el menor hayan sido causadas por un agente de policía, con un arma de dotación oficial y en razón del servicio.”15

A propósito de la ausencia de nexo causal, concretamente, afirmó: “[…] las pruebas técnicas de balística llevadas a cabo en el proceso penal claramente señalan que los proyectiles disparados no coinciden con el arma que presuntamente fue utilizada, además queda establecido que dicha arma no había

sido disparada en tiempo reciente. Igualmente fueron analizadas las armas que reposaban en la estación de policía con los proyectiles disparados y el resultado fue negativo; razón por la cual, al no estar probado que el arma utilizada haya sido de dotación oficial, que permita establecer el nexo causal necesario entre el hecho y el daño, no hay lugar a predicar la responsabilidad de la entidad demandada.”16

4. Recurso de Apelación 12 Fl. 58 del C.1. 13 Fl. 61 anverso del C.1. 14 Fl. 67 – 81 del C. Ppal. 15 Fl. 78 del C.1. 16 Fl. 79 del C.1.

El apoderado de la parte actora presentó y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el 14 de octubre del 200417. Para el efecto, afirmó que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas indirectas de la responsabilidad del agente Gómez, y no profundizó en el conocimiento de los hechos, pues no decretó pruebas de oficio. Para el apoderado de la parte recurrente, el argumento central de la sentencia es evasivo y formalista. Finalmente, reiteró lo dicho en el memorial presentado en el término para alegar de conclusión, esto es, solicitó el decreto de pruebas de oficio. Mediante auto del 27 de octubre del mismo año, el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso18.

5. Trámite de la segunda instancia El 4 de marzo de 2005, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación19.

A su vez, esta Corporación mediante auto del 10 de junio del mismo año20, resolvió la solicitud de decretar pruebas de oficio presentada en el recurso de apelación, negándola; pues observó que éstas fueron solicitadas en primera instancia y no fueron decretadas por el a quo, toda vez que no cumplían con los requisitos del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, puesto que no se había indicado el objeto de los testimonios pedidos; y en cuanto atañe a la prueba documental, su negativa se fundamentó en que los documentos solicitados no versaban sobre hechos acaecidos con posterioridad a las oportunidades probatorias en primera instancia, ni obraba prueba de que no pudieron aportarse por caso fortuito o por obra de la contraparte. Esta solicitud fue presentada de nuevo el 22 de abril del 201321, y fue negada nuevamente por este Despacho mediante auto del 20 de enero del 201422. En proveído del 2 de septiembre del 200523, se dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por el término de 10 días para que presenten alegatos de conclusión y emita concepto, respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. El proceso fue reasignado a este despacho mediante acta individual de resignación el día 23 de septiembre de 2010.24 Acto seguido, en ejercicio de la facultad oficiosa que otorga el artículo 43 de la ley 640 de 2001, mediante auto del 28 de marzo de 2012, el despacho fijó el día 7 de febrero de 2013 para realizar una audiencia de conciliación judicial25. El 5 de febrero del 2013 la apoderada del

Ministerio de Defensa – Policía Nacional allegó memorial en el cual manifestó no 17 Fl. 86 - 90 del C. Ppal. 18 Fl. 91 del C. Ppal. 19 Fl. 96 del C. Ppal. 20 Fls. 98 – 100 del C. Ppal. 21 Fls. 121 – 125 del C. Ppal. 22 Fl. 126 del C. Ppal. 23 Fl. 102 del C. Ppal. 24 Fl. 104 del C. Ppal. 25 Fl. 105 del C. Ppal. tener ánimo conciliatorio26, y allegó certificación del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad27. El proceso entró al Despacho para elaborar proyecto de sentencia el 12 de febrero del 201428.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 25 de octubre del 2000, la norma procesal aplicable era el decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la ley 446

de 199829, de acuerdo con esta normatividad, la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $26390.000. Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó por concepto de daño moral 4.000 gramos oro para cada uno de los demandantes, los cuales al momento de la presentación de la demanda tenían un valor de $71543.040. Como se señaló, la cuantía para que se pueda deducir la vocación de doble instancia, que se corrobora con la admisión del recurso de apelación por el Despacho y que no fue discutido por las partes en dicha instancia, se encuentra superada para el presente caso lo que permite que el asunto sí pueda acceder a la doble instancia ante esta Corporación30.

2. Objeto del Recurso El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por el apoderado de la parte demandante, en el recurso de apelación único, conforme a lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil31; específicamente se concretará en verificar sí conforme a las pruebas obrantes en el expediente hay lugar a imputarle las lesiones sufridas por el menor ARBEY LLICLIANY HERNÁNDEZ SOLORZANO, al Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, con base en algunos de los criterios de imputación de la responsabilidad; esto es, en primer lugar si existió una falla en el servicio; y de no ser así, verificar si la muerte le es atribuible a la entidad demandada por daño especial o riesgo excepcional.

Para resolver lo pertinente, la Sala examinará en primer lugar un aspecto procesal

previo, en relación con la prueba trasladada; a continuación se analizarán los 26 Fl. 108 del C. Ppal. 27 Fls. 109 – 110 del C. Ppal. 28 Fl. 127 del C. Ppal. 29 El parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 1998 establece: “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”. Debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los factores o normas de competencia. 30 En este sentido puede verse la sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp.18143. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060. presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad el Estado; luego se reseñarán los hechos probados en el proceso; y finalmente, con base en los dos items anteriores, se hará el análisis del caso concreto.

3. Aspecto Procesal PrevioLa prueba Trasladada.

En primer lugar, en virtud de que buena parte de las pruebas que se analizarán, han sido trasladadas en copia auténtica del proceso penal que se adelantó en la Fiscalía 73 del municipio de Cajamarca, contra el agente JOSE WILSON GOMEZ con ocasión de las lesiones sufridas por el menor ARBEY LLICLIANY HERNANDEZ SOLORZANO; la Sala precisa que dichos medios probatorios pueden ser valorados, toda vez que la parte contra la cual se aducen coadyuvó la solicitud de pruebas que en la demanda presentó la parte actora, cuando en el

momento de contestar el libelo afirmó: “Téngase como pruebas las que el Honorable Magistrado Ponente considere conducentes dentro de las aportadas y solicitadas con la demanda y las que decrete de oficio”. Lo anterior pone de presente que este material probatorio trasladado del proceso penal, fue incorporado al presente proceso contencioso administrativo por petición de las dos partes; por ello, los documentos y las declaraciones allí contenidas podrán ser valoradas en los términos previstos por los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil.

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”32 de la responsabilidad del Estado33 y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados34 y de su patrimonio35, sin distinguir su condición, situación e interés36. De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción 32 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional. Sentencia C832 de 2001. MP Rodrigo Escobar Gil. 33 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son

resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. MP Alejandro Martínez Caballero. Postura que fue seguida posteriormente, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. MP Rodrigo Escobar Gil. 34 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. 35 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un

principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de

2001. MP Rodrigo Escobar Gil. 36 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”37. Así también lo sostiene otro sector de la doctrina: “La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad38; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”39.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado40 tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública41 tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo42. En cuanto a la imputación, se exige analizar dos esferas: la fáctica y la jurídica; en sea real y no solo meramente formal”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de

2006. Exp: AG 2001-0213. CP Ruth Stella Correa Palacio. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. “Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée”. Paris, 1947. 37 RIVERO, Jean. “Derecho administrativo”. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág.

293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178. 38 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. “La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema”. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120. 39 MIR PUIGPELAT, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...” Op. cit. págs. 120 y 121. 40 “3Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa

sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada -en especial en el artículo 16los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2004. MP Jaime Araújo Rentería. Puede verse también: Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. MP Álvaro Tafur Gálvis. 41 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1999. Exps: 10948-11643. CP Alier E. Hernández Enríquez. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia del 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para

que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002. MP Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil; C-918 de

2002. MP Eduardo Montealegre Lynett. 42 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”.

MERKL, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975. Págs. 212 y 213. ésta última se determina la atribución conforme a un deber jurídico, que opera de acuerdo con los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional.

Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, a este respecto en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”43. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad44, s