CE-73001-23-31-000-2000-0375-01(4369-03)-2004

HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS - Niega horas extras porque se trata de una jornada máxima de 66 horas y la naturaleza de la labor es discontinua e intermitente. Reconocimiento de dominicales y festivos / AGENTE DE TRANSITO DEL NIVEL MUNICIPAL - Jornada laboral.. Horas extras, dominicales y festivos / JORNADA LABORAL - Agentes de tránsito del orden municipal y celadores En primer lugar es preciso señalar que el régimen que gobierna, en materia de jornada laboral, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien es cierto que este ordenamiento fue concebido, en principio, para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de tal aplicación fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998. En el asunto sub judice en el que se debate cuál fue la jornada laboral de un grupo de Agentes de Tránsito del orden municipal, ninguna incidencia tiene la modificación introducida por el Decreto Ley 85 de 1986, que sólo se refirió a la jornada de los celadores, de manera que para aquéllos subsiste la jornada máxima de 66 horas, como quiera que la naturaleza de la labor se subsume sin lugar a equívocos dentro de las actividades

discontinuas e intermitentes; así se evidencia de las pruebas que obran en el proceso en las que se lee que el desempeño de las labores es a través de turnos con tiempo igual de descanso. Ahora bien, la actividad de los Agentes de Tránsito está circunscrita a la regulación de la circulación vehicular y peatonal y su vigilancia y en ese orden no hay duda de que la jornada de trabajo reviste carácter especial, pues la disponibilidad y permanencia de la función así lo imponen, por cuanto el sentido de ello es que la ciudadanía no quede expósita a la inseguridad vial y de tránsito. Por lo anterior, surge evidente que no es procedente ordenar pago de horas extras, como tampoco el descanso compensatorio, pues en este último caso el hecho de laborar por turnos implica que transcurrida cada jornada laboral el servidor goza de igual tiempo de descanso y, en ese orden, el trabajo dominical o en días festivos queda compensado; lo único que si debe pagarse es el salario doble por trabajo en esos días, ya que la ley quiso sobre remunerar el trabajo en tales fechas, dadas las implicaciones familiares que tiene. Para ello dará cumplimiento la entidad a la previsión contenida en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. En consecuencia, la Sala habrá de revocar la sentencia apelada y, en su lugar, ordenará a la entidad el pago a los actores del equivalente al doble de un día de salario por cada dominical o festivo laborado y reliquidará las prestaciones sociales tres años atrás partiendo de la petición, incluyendo tales sumas.

DOTACION DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR - Improcedencia para los empleados del nivel central del orden territorial Finalmente, dirá la Sala que la reclamación por concepto de dotación ninguna vocación de prosperidad tiene, por cuanto ya esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que no procede para los empleados del nivel central del orden territorial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., cinco (05) de agosto de dos mil cuatro (2004)… Radicación número: 73001-23-31-000-2000-0375-01(4369-03)

Actor: AQUILINO AVILA SAAVEDRA Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 21 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso promovido por AQUILINO AVILA SAAVEDRA,

DANIEL GUSTAVO LESMES, SANDRA PATRICIA MAHECHA, RUTH MORALES

RODRÍGUEZ, HILMERT HERNANDO PEÑA NARANJO, MOISÉS RIVAS NIETO,

GABRIEL MACHADO, RICARDO SERNA TORRES, LUIS CARLOS LOZANO,

LUZ DARY URIBE TORRES, GUILLERMO ALFONSO ANDRADE, EFRAIN

OLARTE AGUDELO, LUIS HELADIO ARIAS PAREDES, DAVID MARIANO

VIDALES, LUZ MIR ORTIZ CUPITRE, MIGUEL ANGEL VASQUEZ HUEPO Y

JULIO CESAR ACOSTA G., contra el Municipio de Ibagué. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., los actores instauran demanda contra el municipio de Ibagué para que se declare la nulidad del oficio de fecha octubre 4 de 1999, mediante el cual la entidad demandada les negó el reconocimiento y pago de los derechos salariales, prestacionales e indemnizatorios solicitados. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de establecimiento del derecho, solicitan se condene al Municipio de Ibagué a reconocerles y pagarles las dotaciones laborales, el valor del trabajo en dominicales y festivos, recargos nocturnos, compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas, tanto de días ordinarios como de dominicales y festivos, así como la liquidación de todas sus acreencias laborales, salariales y prestacionales causadas entre 1992 y diciembre de 1999 y parte de 2000, junto con los incrementos por intereses moratorios o compensatorios y corrección monetaria. Manifiestan que fueron vinculados a la entidad demandada como Agentes de Tránsito adscritos a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Ibagué, entre los años de 1992 y 1997, concretamente en las fechas que obran en los actos administrativos de nombramiento y posesión; que algunos fueron retirados del servicio a partir del 30 de julio de 1999, por supresión de su cargo y otros están a la expectativa de lo que suceda con la reestructuración administrativa y que todos laboran o laboraron en turnos de 24 horas, dos veces en la semana,

descansando 24 horas y dos domingos en el mes. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO SOBRE SU VIOLACIÓN Citan como disposiciones transgredidas los artículos 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 53, 90, 91, 124 y 229 de la Constitución Política; 2°, 9° y ss. del C.C.A.; 7° de la ley 11 de 1984 y 35, 36, 37 y 39 del decreto ley 1042 de 1978. Consideran que de haberse cumplido el debido proceso, la alcaldía municipal habría tenido en cuenta que jamás renunciaron a las garantías sociales y fundamentales que les ofrece la Carta Política; que de la jornada normal laborada se deduce que cada uno de ellos trabajó de 6 de la tarde a 8 de la noche todos los días de lunes a domingo de todas las semanas, de todos lo meses y de todos los años de la relación laboral, de manera que trabajaron 2 horas extras nocturnas de días ordinarios en sus funciones administrativas, horas que no les han sido reconocidas como factor salarial. Agregan que se quebrantó el artículo 7 de la ley 11 de 1984, por cuanto para el año 1999 sólo se les entregó una dotación, cuando lo ordenado por la ley son 3 dotaciones por año, acordes con la labor desempeñada. Indican que en el oficio demandado se registra una confesión ficta en el sentido de que por trabajar en turnos no tienen derecho a horas extras y recargos nocturnos, con la temeridad de afirmar que el horario de trabajo que tienen es inferior al normal. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Ibagué al contestar la demanda se opone a que se

decreten las declaraciones y condenas impetradas en su contra. Manifiesta que la jornada que cumplen los Agentes de Tránsito adscritos a la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal es de las 6:45 horas a las 13:30 horas, un primer turno, y de las 13:30 a las 20:00 horas, el segundo turno, de lunes a viernes; que los sábados y domingos los turnos son de las 7:00 horas a las 13:00 horas el primero, y el segundo de las 13:00 horas a las 20:00 horas y en ningún caso excede el límite fijado por la ley; que esta jornada no corresponde a la de los empleados de oficina, sino que es acorde a las necesidades y requerimientos del servicio público y de ello están notificados estos servidores cuando acceden a sus cargos, además de que se les compensa el trabajo en días dominicales o festivos con el disfrute del día de descanso compensatorio, tal como lo ordena la ley. Agrega que no hay lugar al pago de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios y festivos, si se tiene en cuenta que los Agentes laboraron dentro del horario normal, es decir en los turnos que se les han asignado previamente y no hay constancia o documento alguno con el que se pueda establecer la prestación del servicio en horas adicionales, domingos y festivos; que el trabajo en dominicales y festivos se ha venido remunerando de conformidad con el artículo 50 del decreto municipal 100 de 1990, compensándolo con un día de descanso remunerado, de conformidad con lo reglado en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978.

Finalmente propone la excepción de prescripción de la acción, ya que los demandantes laboraron en los años de 1992 a 1997 y formularon su petición de agotamiento de la vía gubernativa el 3 de septiembre de 1999, respondiendo la administración el 4 de octubre siguiente. LA SENTENCIA El Tribunal declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada; declaró la nulidad parcial del oficio del 4 de octubre de 1999 expedido por la Alcaldía de Ibagué; ordenó el reconocimiento y pago a los actores de las horas extras laboradas en los años 1997 y 1998; la reliquidación de las prestaciones sociales que no estuvieran prescritas para los años 1996, 1997, 1998 y 1999, en las cuales se incluirá el monto del valor de las horas extras aquí reconocidas, por constituir éstas factor salarial; el valor equivalente a las dotaciones adeudadas en los años 1996, 1997 y 1999, sin perjuicio de las que se encuentran prescritas, de acuerdo con el valor reconocido para cada año por la entidad demandada, sumas que se ajustarán en su valor de acuerdo al índice de precios al consumidor certificado por el DANE y negó las demás pretensiones de la demanda. Manifiesta que el artículo 194 del decreto 100 de 1990, en concordancia con el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y el artículo 41 del decreto 3135 de 1968, regula las peticiones y reclamaciones relacionadas con las prestaciones sociales considerando que “las acciones que emanen de los derechos consagrados en este estatuto prescribirán en tres (3) años contados

desde que la obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo del empleado o trabajador ante la administración sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual” (fl. 166), razón por la cual la excepción de prescripción no prospera, pues los derechos solicitados mediante escrito del 3 de septiembre de 1999 no se encuentran prescritos, ya que la reclamación interrumpió la prescripción. Agrega que mediante el decreto 100 de 1990 el Alcalde de Ibagué adoptó el Estatuto de Personal para los empleados públicos del municipio, el cual tiene fuerza ejecutoria; que los demandantes prestaban sus servicios como Agentes de Tránsito, cuya función es “regular la circulación vehicular y peatonal y vigilar, controlar e intervenir en el cumplimiento de las normas de tránsito y transporte”, labor que hace relación al orden público, que no puede ser sometida a horarios de trabajo, o ser suspendida porque causaría una grave alteración en la tranquilidad ciudadana, ya que dicha labor deber ser prestada ininterrumpidamente, razón por la cual los Agentes de Tránsito presten sus servicios por turnos. Indica que a pesar de que trabajen por este sistema de turnos, sólo se les podrá señalar en la semana 48 horas de labor, de lo que se deduce que no importa si los días trabajados corresponden a domingos o festivos, esto llevaría a establecer dos situaciones relacionadas con las pretensiones formuladas: la primera que no hay lugar al reconocimiento y pago del trabajo realizado en días domingos y festivos, por tratarse de distribución del trabajo en turnos, y segundo,

habría que establecer si los actores laboraban más de las 48 horas en la semana, en caso positivo, cuántas horas se excedieron y reconocerles su pago con el recargo del 25%, de conformidad con el literal c) del artículo 48 del Decreto 100 de 1990, porque es imposible establecer si dichas horas extras fueron trabajadas en horario diurno o nocturno. Agrega que de conformidad con las pruebas aportadas al plenario (fl. 230 a 1253 del cdno. de pruebas), se determinó las horas extras trabajadas, las que se liquidarán teniendo en cuenta que los Agentes de Tránsito son trabajadores a sueldo, el cual comprende el pago de descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado, como son los domingos y festivos; que de acuerdo con el artículo 51 del Decreto 100 de 1990, las horas extras constituyen salario y habrá lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales que se afecten con la liquidación de trabajo suplementario, sin perjuicio de las que se encuentren prescritas. Afirma que como los atores devengaban menos de dos salarios mínimos mensuales, se encontraban vinculados a la administración por más de 3 meses y prestaban sus servicios de manera ininterrumpida, tenían derecho a reclamar las dotaciones que se dejaron de suministrar durante los años 1996, 1997 y 1999, excluyendo las de 1998 y las asignadas en junio 30 de 1999. LA APELACIÓN Del municipio de Ibagué. Pide que se revoque la decisión tomada en todo lo desfavorable a este municipio y que se desestimen las pretensiones de la demanda.

Expresa que si bien es cierto que la ley 70 de 1988, reglamentada por el decreto 1978 de 1989, hace expreso pronunciamiento sobre el reconocimiento de calzado y vestido de labor para los empleados del sector oficial nacional y territorial, también lo es que estos últimos deben estar vinculados a entidades calificadas expresamente como Empresas Industriales y Comerciales del Estado o Sociedades de Economía Mixta del orden departamental, o laborar al servicio de un Ministerio en las entidades territoriales, pero como los demandantes son empleados del orden municipal, no se les puede aplicar esta normatividad, es decir no existe disposición legal que regule esta prestación para los trabajadores municipales. De la parte actora Manifiesta que el a quo se aparta del experticio rendido por los peritos profesionales, quienes cuantificaron las pretensiones de la demanda como un hecho cierto en la suma de $454.634.432.oo, individualizando a cada uno de los actores; que mayor desconcierto, perplejidad y asombro causa la aseveración de que por ser Agentes de Tránsito, trabajadores a sueldo, se entienda dentro de éste el pago de horas extras nocturnas, dominicales, festivos y compensatorios, pues siempre trabajaron en forma permanente y continua incluyendo dominicales y festivos, en los horarios y turnos relacionados en la demanda. CONSIDERACIONES En primer lugar es preciso señalar que el régimen que gobierna, en materia de jornada laboral, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien es cierto que este ordenamiento fue concebido, en principio, para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden

nacional, el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de tal aplicación fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece: “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3° de la presente Ley.”. Dentro de los empleos a que hace referencia el artículo 3° de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados. A esta conclusión sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial llega la Sala, en cuanto a este tema de la jornada de trabajo se refiere, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente hizo mención al régimen de carrera administrativa, sino también al régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo. Dispone el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, lo siguiente: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se

refiere el presente decreto, corresponden a jornadas de 48 horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.” Es necesario precisar que este artículo, en cuanto a las actividades de simple vigilancia, fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 85 de 1986 que dispuso que la jornada máxima de los celadores pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, regulados por el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos contemplados en el Decreto 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifiquen y adicionan, es de 44 horas semanales.

Reza así la citada norma: “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro horas semanales.”.

Estrecha relación guarda el tema de horas extras con la noción de la jornada laboral. El Decreto 1042 de 1978 en el artículo 36, tal como fue modificado en algunos de sus apartes por el Decreto 10 de 1989, considera como trabajo en horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución. En el asunto sub judice en el que se debate cuál fue la jornada

laboral de un grupo de Agentes de Tránsito del orden municipal, ninguna incidencia tiene la modificación introducida por el Decreto Ley 85 de 1986, que sólo se refirió a la jornada de los celadores, de manera que para aquéllos subsiste la jornada máxima de 66 horas, como quiera que la naturaleza de la labor se subsume sin lugar a equívocos dentro de las actividades discontinuas e intermitentes; así se evidencia de las pruebas que obran en el proceso (fls. 687 s.s. cd. 4) en las que se lee que el desempeño de las labores es a través de turnos con tiempo igual de descanso. Ahora bien, la actividad de los Agentes de Tránsito está circunscrita a la regulación de la circulación vehicular y peatonal y su vigilancia y en ese orden no hay duda de que la jornada de trabajo reviste carácter especial, pues la disponibilidad y permanencia de la función así lo imponen, por cuanto el sentido de ello es que la ciudadanía no quede expósita a la inseguridad vial y de tránsito. Por lo anterior, surge evidente que no es procedente ordenar pago de horas extras, como tampoco el descanso compensatorio, pues en este último caso el hecho de laborar por turnos implica que transcurrida cada jornada laboral el servidor goza de igual tiempo de descanso y, en ese orden, el trabajo dominical o en días festivos queda compensado; lo único que si debe pagarse es el salario doble por trabajo en esos días, ya que la ley quiso sobre remunerar el trabajo en tales fechas, dadas las implicaciones familiares que tiene. Para ello dará cumplimiento la entidad a la previsión contenida en el artículo 39 del Decreto 1042

de 1978. Finalmente, dirá la Sala que la reclamación por concepto de dotación ninguna vocación de prosperidad tiene, por cuanto ya esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que no procede para los empleados del nivel central del orden territorial. En consecuencia, la Sala habrá de revocar la sentencia apelada y, en su lugar, ordenará a la entidad el pago a los actores del equivalente al doble de un día de salario por cada dominical o festivo laborado y reliquidará las prestaciones sociales tres años atrás partiendo de la petición, incluyendo tales sumas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVÓCASE la sentencia de veintiuno (21) de julio de dos mil tres (2003), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso promovido por la parte actora contra el Municipio de Ibagué. En su lugar, 1) SE DECLARA LA NULIDAD del oficio de cuatro (4) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), sólo en cuanto negó el pago del equivalente al doble de la remuneración por trabajo en dominicales y festivos. 2) CONDÉNASE a la entidad demandada a pagar a favor de los actores el equivalente al doble de un día de salario por cada dominical o festivo laborado.

3) DENIÉGANSE LAS DEMÁS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc