CE-73001-23-31-000-2000-1704-01(AP-100)-2001

ACCION POPULAR - Procedencia del allanamiento a la demanda / ALLANAMIENTO A LA DEMANDA - Procedencia en acción popular / DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Allanamiento a la demanda La Sala considera que el allanamiento a la demanda es una opción jurídicamente válida para defender el patrimonio público en las acciones populares. En primer lugar, porque si bien es cierto que la Ley 472 de 1998 no regula expresamente el tema del allanamiento a la demanda, no es menos cierto que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de esa ley, los aspectos no regulados en ella deberán regirse, en la jurisdicción contencioso administrativa, por las reglas del Código Contencioso Administrativo que no se oponen a la naturaleza y a la finalidad de la acción popular. Es importante precisar que, tal y como lo señala el artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, el allanamiento a la demanda por parte de las entidades públicas procede en las acciones contractual y de reparación directa. Además, con excepción de las personas de derecho privado las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, las demás autoridades públicas deben obtener autorización expresa de las autoridades que allí se señalan. Pues bien, el allanamiento a la demanda, con el debido respeto de las condiciones fijadas por la ley, no se opone a la naturaleza de la acción popular cuando se trata de defender el patrimonio público, puesto que esta figura procesal busca favorecer la lealtad de los sujetos procesales y la celeridad del proceso, lo cual no sólo es compatible con la acción popular sino que desarrolla los principios de eficiencia, economía y celeridad de la función judicial En segundo lugar, debe

tenerse en cuenta que tanto las acciones contractual, de reparación directa y popular, cuando esta trata de prevenir la afectación del patrimonio público, tienen un contenido económico, esto es, involucran y persiguen la defensa de intereses económicos. Por ende, la naturaleza de las acciones contencioso administrativas es compatible con la finalidad de la acción popular que hace procedente el allanamiento a la demanda. Finalmente, la Sala considera que el allanamiento a la demanda procede en las acciones populares porque la finalidad constitucional y legal de éstas acciones está referida a garantizar la efectividad de los derechos de la comunidad No obstante, al tenor de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 del Código de Procedimiento Civil, que por remisión del artículo 218 del Código Contencioso Administrativo deben aplicarse, la procedencia del allanamiento a la demanda está sometida al cumplimiento de los requisitos adjetivos que son sus presupuestos de eficacia. ACCION POPULAR - Allanamiento a la demanda. Pacto de cumplimiento. Celeridad / ALLANAMIENTO A LA DEMANDA - Favorece la celeridad y lealtad procesales / PACTO DE CUMPLIMIENTO - No sustituye ni desplaza allanamiento a la demanda / PACTO DE CUMPLIMIENTO Y ALLANAMIENTODiferencias Con todo, podría sostenerse que la Ley 472 de 1998 consagró el pacto de cumplimiento como el instrumento procesal idóneo para que el demandado reconozca la afectación o la amenaza del interés colectivo, por lo que este mecanismo sustituiría el allanamiento a la demanda que preceptúa la ley para las

acciones civiles y contencioso administrativas. Sin embargo, ese argumento no es de recibo, puesto que si bien es cierto que las dos figuras procesales pueden involucrar la confesión de los hechos y la aceptación de las pretensiones, no es menos cierto que el momento procesal en el que se presentan no es el mismo. Así, mientras que la audiencia de cumplimiento debe celebrarse únicamente después del vencimiento del traslado de la demanda, el escrito de allanamiento a la demanda puede presentarse en cualquier momento antes de la sentencia de primera instancia y, si es autoridad pública, deberá contar con la autorización que determina la ley. En consecuencia, para la Sala, la figura del pacto de cumplimiento no sólo no sustituye ni desplaza el allanamiento a la demanda, sino que demuestra que la intención legislativa fue, precisamente, la de favorecer la celeridad y lealtad procesales en aras de la necesidad de defender los intereses y derechos colectivos. De ahí que el allanamiento a la demanda no sólo es compatible con la naturaleza de las acciones populares sino que complementa la figura del pacto de cumplimiento. ACCION POPULAR - Ineficacia del allanamiento a la demanda / ALLANAMIENTO A LA DEMANDA - Ineficacia / LITISCONSORCIO NECESARIOIneficacia del allanamiento a la demanda / DEMANDADO - Capacidad dispositiva Se tiene que de acuerdo con la Escritura Pública número 2932 de 31 de agosto de 1998 de la Notaría Primera del Círculo de Ibagué, la sociedad demandada es una “empresa de servicios públicos oficial del orden municipal por acciones...”. De esta

forma, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P, que es de tipo industrial y comercial del municipio, en principio, está legitimada para presentar allanamiento a la demanda. Sin embargo, no debe olvidarse que la acción popular ejercida se dirige contra la sociedad que allanó y contra dos entidades más, las cuales no sólo no se allanaron a la demanda sino que, por el contrario, manifestaron opiniones que se oponen abiertamente a los hechos y a las pretensiones del actor. Por lo tanto, existiendo un litisconsorcio necesario, el allanamiento de la empresa no sólo no es suficiente para dar por terminado el proceso sino que es ineficaz, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil. Concluido lo anterior, es importante formular una precisión: el Tribunal de primera instancia también concluyó que el allanamiento presentado por la empresa no es eficaz, pero porque la entidad dispuso de asuntos que no tenía capacidad para disponer (numerales 1º y 2º del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil). En este sentido, la tesis del Tribunal conduce a negar la existencia del allanamiento a la demanda, puesto que ningún interés colectivo puede considerarse como un derecho susceptible de disposición individual y, por ende, toda aceptación de los hechos y pretensiones de la demanda serían ineficaces. Pues bien, la Sala comparte la conclusión del a quo pero no sus razones, por cuanto si bien es cierto que el demandado no puede disponer de derechos colectivos porque no le pertenecen, no

es menos cierto que sí puede aceptar o no aceptar el acto generador del daño o amenaza a un interés colectivo. En consecuencia, en las acciones populares la prohibición de allanar a la demanda señalada en los numerales 1º y 2º del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse como la imposibilidad de aceptar hechos o circunstancias que el demandado no puede disponer, pero no puede interpretarse como una prohibición a la aceptación de la existencia de derechos colectivos afectados, porque la defensa de estos derechos es un deber que rebasa el interés del demandante e involucra también, en algunas circunstancias, el interés del demandado. MINISTERIO PUBLICO - Legitimación en acción popular para la defensa del patrimonio público / ACCION POPULAR - Autonomía procesal / DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Legitimación del Ministerio Público / ACCION CONTRACTUAL - Falta de legitimación por activa de particulares Los numerales 4º y 7º del artículo 277 de la Constitución señalan como funciones del Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, la defensa de los intereses colectivos y, de manera expresa, la defensa del patrimonio público. Al mismo tiempo, el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, determina la titularidad de la acción popular a cualquier persona y, en especial, a las “entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia” de los derechos e intereses colectivos. Por lo tanto, el Ministerio Público no sólo está facultado para interponer acciones populares para defender el patrimonio público, sino que, en ocasiones, es su deber hacerlo. la acción popular no debe entenderse

como un medio judicial subsidiario o residual sino como un instrumento procesal principal para la defensa de los derechos o intereses colectivos. En tal contexto, es posible concluir que el Ministerio Público puede interponer una acción popular para proteger el patrimonio público cuando se afecta como consecuencia de la contratación administrativa. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Administración por concesión: es opción que no corresponde calificar al juez en acción popular / EMPRESA OFICIAL - Diferencia entre el análisis jurídico y el de conveniencia política para su diseño económico / ANÁLISIS JURÍDICO / CONVENIENCIA POLÍTICA / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Análisis jurídico y conveniencia política La defensa de la moralidad y el patrimonio público se concibe como una línea de conducta ética, como una regla de principio para todas las sociedades civilizadas. No obstante, éstos conceptos también adquieren un relevancia judicial cuando se consagran como cláusulas jurídicas susceptibles de protección a través de acciones judiciales y, en especial, de las acciones populares. De todas maneras, la positivización de éstos intereses no excluye su textura abierta, ni los convierte en conceptos unívocos que puedan ser aplicados por el juez a través del silogismo, ni mucho menos contienen significados previamente definidos por una autoridad concreta. Por el contrario, en una sociedad democrática y pluralista, el contenido de la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público debe asumirse como un proceso de “concretización” de la voluntad constitucional y legal frente al caso concreto. Dicho de otro modo, el contenido de los conceptos jurídicos de

moralidad administrativa y patrimonio público no puede encontrarse en abstracto sino que debe surgir de la voluntad política, del análisis judicial concreto de cada caso y de la ponderación de los intereses en conflicto. Precisamente por ello, la dificultad en la hermenéutica de estos conceptos es indudable, puesto que, en algunas ocasiones, no es clara ni precisa la frontera entre su significado jurídico y su contenido político. Así las cosas, para respetar el principio de la separación y colaboración armónica de los órganos del Estado, un ejemplo en el que es indispensable diferenciar el tipo de decisión que está llamada a llenar el contenido de los conceptos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, es la definición del esquema gerencial con el que se va administrar una empresa pública. En efecto, las alternativas de gestión para mejorar la eficiencia de una empresa corresponde a una conducta administrativa que, por regla general, es ajena al juez. De ahí que no es una facultad de los jueces señalar si el esquema de participación privada es una alternativa de gestión deseable o conveniente para la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, pues corresponde a un estudio de conveniencia político y económico, que, mientras no comprometa la validez normativa de la decisión, el juez no puede inmiscuirse en la definición de la naturaleza jurídica de la empresa. En consecuencia, la definición de una alternativa de gestión de una empresa será una decisión política que no involucra la decisión judicial, mientras no desborde los límites jurídicamente permitidos. Por lo tanto, la

Sala no se pronunciará sobre si la concesión es una buena o mala opción para la administración de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado. ACCION POPULAR - Requisitos para que proceda por esta vía la del patrimonio público / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO -Requisitos para que proceda su defensa por vía de acción popular El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público podría protegerse por vía de acción popular cuando se demuestre, en un caso concreto, la existencia de actuaciones, omisiones o decisiones administrativas de una empresa pública que ponen en peligro ese interés colectivo. De ahí que si se advierte la afectación del patrimonio público, el juez tiene facultades preventivas y, como consecuencia de ello, puede adoptar medidas transitorias o definitivas de protección, las cuales sólo puede n evaluarse en el caso concreto. ACCION POPULAR - Procedencia para defensa del patrimonio público / DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO - Procedencia de la acción popular / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Suspensión del proceso de concesión en defensa del patrimonio público / SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTONecesidad de definir esquema de gestión empresarial / CONTRATO DE CONCESIÓN - Suspensión del trámite en defensa del patrimonio público En el asunto sub iúdice, se tiene que existe una discusión política, propia de una sociedad democrática, en relación con cuál debe ser la alternativa de gestión para la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado. En efecto, la administración municipal pasada consideró que debería implementarse el esquema de participación

privada, mientras que la actual administración de la empresa opina que debe continuarse con el diseño de gestión pública. No obstante, al margen de esa discusión, no se tiene certeza de cuál es el verdadero estado financiero de la empresa ni cuál es el impacto de la definición de su naturaleza jurídica en la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado para las generaciones futuras, en el municipio de Ibagué. Independientemente de cuál es la alternativa de gestión que se escoja para la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, la decisión que se adopte debe fundamentarse en datos serios y ciertos que no afecten irrazonablemente el patrimonio público, el cual está representado en el valor presente y futuro de la empresa. Tal y como se adelanta, el proceso de concesión de la empresa demandada no puede continuar, pues la inexactitud e inconsistencias de los estados financieros de la misma podrían afectar gravemente el patrimonio público. Por ello, si la imagen es de una empresa en crisis y, eso no es cierto, es lógico que los particulares obtendrían una ventaja inequitativa y desproporcionada. Por ende, es indispensable que se determine la realidad del estado financiero de la empresa para continuar con el diseño gerencial que rija los destinos de la entidad. Por estas razones, la pretensión de la acción popular debe prosperar para defender el patrimonio público de la empresa. En consecuencia, se suspenderá el proceso de concesión de la empresa demandada, hasta tanto se adopten las medidas necesarias para tomar en cuenta los balances y los estados que reflejen la realidad financiera de la empresa y, luego, con base en los mismos,

se defina el esquema de gestión empresarial que asegure la prestación eficiente del servicio público de acueducto y alcantarillado de todos los habitantes del Ibagué. De igual manera, con independencia de esa decisión, se adelantarán los estudios pertinentes para definir las prioridades de inversión y la eficiente y oportuna prestación de los servicios públicos en el municipio de Ibagué, el cual también es un derecho colectivo susceptible de protección por medio de la acción popular (artículo 4º, literal j, de la Ley 472 de 1998).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil uno (2001).

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-1704-01(AP-100)

Actor: PROCURADOR PROVINCIAL DE IBAGUÉ

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS Acción Popular Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia de 15 de marzo de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda presentada por el doctor Jorge Enrique Cardoso Rodríguez, quien actúa en su condición de Procurador Provincial de Ibagué, en ejercicio de la acción popular.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD A.- PRETENSIONES El doctor Jorge Enrique Cardoso Rodríguez promovió la acción popular contra el Municipio de Ibagué, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado de

Ibagué S.A. E.S.P. y el Ministerio de Desarrollo Económico, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones: 1ª. Que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y de los usuarios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Ibagué. 2ª. Que se ordene la “viabilización de otras alternativas tendientes a garantizar la modernización de ÍBAL, y por ende el mejoramiento de los servicios de agua potable y saneamiento básico en la ciudad”. Para ello, es necesario ordenar la suspensión de los actos preparatorios del contrato de concesión hasta tanto se tome una decisión concertada de los intereses de las administraciones nacional, municipal y los residentes en la región. 3ª. Que se ordene la protección del patrimonio público del municipio de Ibagué, el cual se concreta en el valor de los activos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la localidad que ascienden a $142.209.000.000. 4ª. Que se modifiquen los requisitos exigidos para ser proponente en el proceso de concesión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Ibagué, pues los actuales impiden la participación de empresas de carácter nacional. B.- HECHOS Como fundamento de la solicitud se tienen, en resumen, los siguientes hechos: 1º. El Ministerio de Desarrollo Económico y la Corporación Andina de Fomento contrataron con la empresa CAPITAL CORP S.A. para la realización de un estudio sobre la viabilidad del proyecto de “modernización del sector de Agua Potable y Saneamiento Básico”, para el municipio de Ibagué.

2º. Como resultado de su análisis, la empresa CAPITAL CORP S.A. recomendó como la opción más viable para modernizar el sector y para mejorar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el municipio de Ibagué, la de entregar en concesión a particulares la responsabilidad de la operación, mantenimiento y administración de esos servicios. Ello, por cuanto consideró que el actual estado financiero de la empresa no facilita la inversión tendiente a ampliar la cobertura de los servicios públicos. 3º. Posteriormente, la Alcaldesa de Ibagué, el Gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado y el Ministro de Desarrollo Económico, suscribieron un acuerdo interinstitucional para “regular la cooperación mutua y la unión de esfuerzos entre el Ministerio, el Municipio y la Empresa, que se requieran para estructurar e implementar el esquema de concesión para garantizar la eficiente prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio de Ibagué”. En desarrollo de ese convenio, el municipio suscribió un contrato con la firma CAPITAL CORP para que adelante la estructuración técnica y financiera de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, la cual está dirigida a otorgar el contrato de concesión. 4º. Los compromisos que adquirió el municipio como consecuencia del acuerdo no contaron con autorización del Concejo de Ibagué. Así mismo, el convenio se firmó sin que se tramitaron la disponibilidad y el registro presupuestal correspondiente, los cuales son requisitos de imperativo cumplimiento, de acuerdo con lo señalado en la

Ley 80 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Presupuesto. 5º. Para efectos de vigilar el proceso de concesión recomendado, se conformó el Comité Interinstitucional para la vigilancia de la gestión pública, el cual está integrado por el Contralor Departamental del Tolima, el Contralor Municipal de Ibagué, el Personero de Ibagué, una delegada de la Contraloría General de la Nación, el Defensor del Pueblo Regional y el Procurador Provincial de Ibagué. Dicho comité entregó a la Alcaldía de esa ciudad un documento que contiene varias observaciones y recomendaciones que no han sido acogidas. 6º. Igualmente, el comité planteó una serie de preocupaciones en relación con algunos compromisos que adquirió la Alcaldesa de Ibagué en el acuerdo interinstitucional con los Ministerios de Desarrollo y de Hacienda y Crédito Público. Con el primero, la Alcaldesa se comprometió a adelantar la concesión sugerida por la empresa CAPITAL CORP S.A. y, en caso de que incumpla esa obligación, el municipio debería cancelar $70.000 dólares (cláusula 5ª del Convenio). Con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la burgomaestre se obligó a transformar la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en una empresa de economía mixta que opte por un esquema de participación privada en el manejo de los servicios públicos. Por consiguiente, esos compromisos estarían “amarrando o canalizando” la voluntad de los miembros de la junta directiva de la empresa, lo cual vicia la transparencia del proceso de reestructuración de la entidad.

7º. Los estudios financieros que soportan el proyecto de concesión de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado son inexactos e inconsistentes, lo cual se demostró en la citación que realizó la Comisión Sexta del Senado de la República. Por ello, se conformó una comisión de vigilancia del proceso integrada por la Contraloría General de la República, la Contaduría General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Contraloría Municipal de Ibagué. Esa comisión realiza las evaluaciones del caso. 8º. El proceso de concesión generó descontento social y una desconfianza generalizada sobre la seriedad y congruencia de los estudios adelantados, lo cual se concreta en los siguientes aspectos que son analizados por la comisión de nivel nacional: a) el proyecto no discrimina las depreciaciones y las provisiones, b) tampoco se establece la cobertura real de la empresa, c) no se determina claramente cuáles son los criterios para fijar la rotación de la cartera, d) no es claro el establecimiento de tarifas y obligaciones frente al Fondo de Solidaridad, e) hay carencia en la precisión de obras de mejoramiento de toma de agua, f) se presentan vacíos respecto de la política de medidores y, g) hay inexactitud sobre la capacidad de endeudamiento de la entidad.

2. COADYUVANCIAS 2.1. El “Comité Cívico Prodefensa del IBAL”, que lo integran más de cien personas que suscriben el escrito, interviene en el proceso para coadyuvar la acción popular.

Según su criterio, la concesión de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado “tiene más repercusiones negativas que positivas”, pues al no señalar topes para el aumento de tarifas de los servicios públicos es fácil deducir que ellas subirán “excesivamente”. De igual manera, el proceso de concesión descarta la construcción del acueducto alterno y, con ello, se niega una eficiente prestación de servicios de “agua, energía, telefonía y vías de comunicación”. Al mismo tiempo, la concesión impide que surjan nuevas fuentes de “empleo y desarrollo para más de 40 barrios del sur de Ibagué”. 2.2. Los ciudadanos Harold Fernando Urrea Amaya y Luis Ernesto Amaya intervienen en el proceso para coadyuvar la acción popular y, en síntesis, afirman que el proceso de concesión es inconveniente técnica y financieramente, por las siguientes razones: 1º. Los estados financieros del IBAL “no son confiables”. Eso se explica porque en la “cuenta deudores suscriptores en el balance del año 1999” que se da a conocer al público aparece que el activo corriente de la empresa es de $2.218.684.358 y los activos no corrientes son de $603.425.504. A su turno, “lo correcto es: activo corriente: $1.052.984.000 y activo no corriente: $1.769.124.000”. Estas cifras incumplen el instructivo número 001 de la Contaduría General de la Nación que “exige que el activo corriente la comprenden los bienes y derechos que puedan ser convertidos efectivos en el lapso de un (1) año; situación que no es coincidente a

como lo plantea el IBAL en el análisis de cartera” 2º. La clasificación de activos corrientes y no corrientes que realizó la empresa desconoció la normatividad de la Contaduría General de la Nación, pues se efectuó de acuerdo con la información de sistemas y de la sección de recuperación de cartera. 3º. El balance de la empresa incumple la Circular Externa número 11 de 1996 expedida por la Contaduría General de la Nación, comoquiera que los porcentajes de provisión deudores “cambian de un año a otro”, mientras que el método de aplicación debe ser reconocido como un valor técnico. Además, esas variaciones no tienen “razón lógica y financiera”. 4º. El valor de la depreciación que se presenta en los estados financieros no es coincidente. 5º. Los estados financieros de 1997 tampoco son exactos ni confiables, pues aparecen dos de ellos. En uno se dice que existió pérdida de $925.766.488.13 y en otro estado se informa que hubo una utilidad de $14.875.898.559.87. Tampoco son ciertos los estados financieros del año de 1999, los cuales proyectaron una pérdida de $3.500 millones de pesos y, en realidad se obtuvo una utilidad de $1.350 millones de pesos. Esto muestra una “manipulación de las cifras informadas que incluiría una presunta falsedad en documento público”. 6º La Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado es una entidad técnica y financieramente viable y posee “excelentes indicadores de cobertura”, puesto que, según los datos reales, ésta empresa tiene una cobertura del 89% para acueducto y

un 85% para alcantarillado. Sin embargo, la información que se presentó para sustentar la concesión afirma que la cobertura de acueducto es del 72% y de alcantarillado el 69%. De igual manera, tampoco es cierto que la alcaldía no cuenta con los recursos disponibles para ofrecer esos servicios, comoquiera que, analizados los balances, se tiene que “el IBAL posee un índice de liquidez de $17.90 (folios: 90, 36 y 37), lo cual quiere decir que por cada peso que el IBAL adeuda cuenta con $17.90 para respaldarlo”. 7º. Tampoco es cierto que IBAL no tiene capacidad de inversión, pues se demuestra que en el año de 1999, esa entidad generó un monto para la inversión correspondiente a $8.873.032.357. Además, la proyección de la empresa a 20 años demuestra una capacidad de inversión por más de 400.000 millones de pesos, monto superior a lo que se exige al concesionario, esto es, $135.435 millones. 8º. La Alcaldía de Ibagué ha incumplido el Acuerdo número 143 de 1995 que creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos. En consecuencia, hasta el 31 de diciembre de 1999 la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado dejó de cobrar $10.000 millones de pesos, que corresponde al cálculo de los subsidios de los años de 1996 a 1999. 2.3. Con posterioridad a la celebración de la audiencia ordenada en la Ley 472 de 1998, el Personero de Ibagué intervino en el proceso para coadyuvar la demanda, como quiera que actúa “en pro de la defensa de los derechos de la comunidad”.

3. CONTESTACION 3.1. La Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. En resumen, precisó los siguientes aspectos: 1º. En cumplimiento a lo dispuesto en la Ley del Plan de Desarrollo, el Gobierno Nacional inició el programa de modernización empresarial en las empresas de servicios públicos domiciliarios. Para ello, el gobierno contrató con la sociedad CAPITAL CORP S.A. los servicios de consultoría y asesoría para la reestructuración de las Empresas de Acueducto y Alcantarillado de Popayán, Neiva, Ibagué y Sincelejo. Ese contrato buscaba un diagnóstico de las áreas comercial y financiera de esas sociedades. 2º. El gerente de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado y el Ministerio de Desarrollo Económico suscribieron el Convenio Interistitucional para mejorar los servicios públicos de esa localidad. Ello se efectuó con base en las facultades que el artículo 58, numeral 3º, de los estatutos de la entidad le otorgan al representante legal de una sociedad oficial de carácter comercial anónima. El objeto del convenio era el de regular la cooperación mutua y la unión de esfuerzos para estructurar la empresa e implementar la concesión para garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos. De consiguiente, la determinación de los precios, de las tarifas y el cumplimiento de requisitos de la Ley 80 de 1993 y del Estatuto Orgánico del Presupuesto, no se pueden exigir para el convenio sino para

los contratos que se desarrollen con posterioridad a éste. 3º. Una vez terminada la etapa de consultoría, el esquema de concesión fue aprobado por la Asamblea General de Accionistas de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado, que es el máximo órgano social competente para tomar esa decisión. Además, ese acto obedece a una decisión libre de los miembros de la Asamblea, pues simplemente se presentó como la opción más seria y aconsejable para concretar la expansión de la cobertura e inversión de obras de acueducto y alcantarillado en el municipio de Ibagué. 4º. Mediante Acuerdo número 26 de 4 de junio de 1998, el Concejo de Ibagué autorizó al alcalde para transformar el Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado IBAL en una empresa de servicios públicos oficial del orden municipal en la modalidad de sociedad por acciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994. 5º. Con relación a la cláusula 5ª del convenio que impone al municipio la obligación de pagar una suma en dólares, se precisa que aquella “se refiere al eventual incumplimiento de la empresa, si pasados seis meses a partir de la presentación y aprobación del informe final de Fase II de la consultoría debidamente certificada esta circunstancia por el Ministerio, la empresa no ha realizado la apertura del proceso licitatorio para la adjudicación del proceso de concesión, la empresa estará obligada a pagarle al consultor los gastos en que éste haya incurrido durante la ejecución de la Fase III del estudio...”. Así pues, ésta cláusula no sólo es propia de

todos los contratos sino que obedece al desarrollo de un