CE-73001-23-31-000-2000-3328-01(AC)-2001

CADUCIDAD DE LA ACCION ADMINISTRATIVA - Definición / CADUCIDAD DE LA ACCION ANTE LA JUSTICIA - Definición / CADUCIDAD DE LA ACCION ADMINISTRATIVA Y CADUCIDAD DE LA ACCION ANTE LA JUSTICIADiferencias Son bien diferentes la “caducidad de la acción administrativa” y “la caducidad de la acción ante la justicia”. La caducidad de la acción administrativa es la consecuencia del vencimiento del plazo legal fijado a la Administración para investigar cuando se presenta un hecho que pueda ocasionarla. La caducidad de la acción ante la justicia es la consecuencia del vencimiento del plazo legal fijado por la ley para acudir ante el estrado judicial para la definición de una controversia o de un litigio.Si bien es común para las dos instituciones que la caducidad es un hecho jurídico, por el vencimiento de un plazo legal, también es cierto que cada una de esas caducidades se refiere a situaciones diferentes. Así: La caducidad administrativa, se produce en sede administrativa y se traduce, en lo que respecta a la misma Administración, en la pérdida de la competencia temporal. La caducidad de la acción ante la justicia, en sede judicial; se traduce en la expiración del derecho de acción para entablar una demanda. Ambas caducidades también tienen en común que la declaración (la cual equivale al reconocimiento de la existencia del paso del tiempo) (hecho jurídico) corresponde a los jueces por la vía correspondiente. Así: -en la primera de las caducidades (la administrativa para investigar) en el juicio de validez del acto administrativo que se demanda y la -la segunda de las caducidades (de la acción ante los jueces) en el

expediente judicial en que se demande una conducta; el juez podrá reconocer la existencia de la caducidad o para efecto de -rechazar la demanda o -para reponer el auto admisorio o -como excepción de mérito para fallar. ACCION DE TUTELA - Requisitos concurrentes de procedibilidad / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Caducidad de la acción administrativa / DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA - No resultan violados por respuesta negativa en trámite de juicio fiscal La Sala ha dicho que el ordenamiento jurídico requiere, en forma precisa, que cuando se ejercite la acción de tutela es necesario, obligatoriamente -que se trate de derechos constitucionales fundamentales, -que estén amenazados o vulnerados, -que esta amenaza o vulneración provengan de una omisión o acción de una Autoridad Pública o un particular ( en este evento en casos determinados) y -que no exista otro mecanismo judicial de defensa y -que el accionante este legitimado para hacerlo. La Sala advierte, a diferencia del Tribunal que la acción de tutela sí es procedente en este caso, por cuanto la conducta que se afirma, de acción, no tiene otro mecanismo judicial de defensa. Es claro que si el “juicio fiscal” que se adelanta contra el demandante se encuentra sin definir, la acción de tutela tiene cabida. Cosa distinta es que resulte próspera. El impugnante asevera que los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa, se están desconociendo porque la Administración no accedió a su petición relativa a que termine el procedimiento fiscal seguido en su contra, por caducidad de la acción

administrativa. ¿Será que la no aceptación de esa petición, por la Administración, se erige en amenaza o vulneración de esos derechos constitucionales?.Es obvio para la Sala que ello no es así, porque el derecho “al debido proceso y a la defensa” no incorporan o garantizan que la Administración tome la ruta que le marca el solicitante. Sólo esos derechos pueden ser amenazados o vulnerados cuando se quebranten las garantías constitucionales sobre lo que se considera el debido juicio, administrativo o judicial, y la defensa. Constitucional y jurisprudencialmente, la guarda del debido proceso y del derecho de defensa se circunscribe a las diligencias que se llevan a cabo dentro del proceso, así como a las oportunidades que se le dan a las partes para que intervengan dentro del mismo en aras de su defensa; por ello no es posible concluir como lo hace el impugnante que siempre que de la Administración emane una respuesta negativa, no definitiva, a sus peticiones se incurra en amenaza o vulneración. En este caso la negativa de la Administración consiste en haber resuelto desfavorablemente el recurso de reposición que interpuso el demandante contra el auto que decidió la apertura a juicio fiscal y denegó por improcedente la declaratoria de la caducidad. Tal circunstancia no se constituye en conducta administrativa lesionadora de los mencionados derechos constitucionales fundamentales. Solo una vez que el proceso de responsabilidad fiscal culmine con una decisión definitiva será procedente otro mecanismo judicial de defensa, como lo expresó el Tribunal; el acto definitivo podrá ser demandado en ejercicio de la acción y nulidad de restablecimiento del derecho.

Nota de Relatoría: Ver sentencia AC-9419 del Consejo de Estado y SU-620/96 de

la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil uno (2001) Radicación número: 73001-23-31-000-2000-3328-01(AC)

Actor: JAIME ANDRES LOSADA SERRATO

Demandado: JEFE DEL GRUPO DE INVESTIGACIONES DE LA

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

I. Corresponde a la Sala decidir sobre la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el día 20 de noviembre de 2000 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegó la tutela interpuesta.

I. ANTECEDENTES

A. Demanda: La presentó el señor Jaime Andrés Losada Sánchez, actuando en nombre propio, contra el jefe del grupo de investigaciones de la gerencia departamental del Tolima de la Contraloría General de la República (fols. 41 a 46).

B. Pretensiones: · Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la contradicción y a la defensa y, en consecuencia, · Ordenar al jefe del grupo de investigaciones de la gerencia departamental del Tolima de la Contraloría General de la República suspender, inmediatamente por caducidad de la acción administrativa, de toda la actuación de responsabilidad fiscal seguida en contra del demandante (fols. 41 a 46).

C. Hechos:

1. La Electrificadora del Tolima S.A, E.S.P, abrió invitación pública con el fin

de contratar el corte, suspensión y lectura de contadores a los usuarios del servicio de energía eléctrica en las zonas centro norte y sur a finales del año 1996.

2. Del anterior proceso se adjudicaron a la firma ASERVIN Ltda los contratos 388, 396, 397 y 398 de 1997.

3. El secretario general y el jefe de la oficina jurídica de dicha entidad impartieron autorización, entre los días 11 de marzo y 3 de abril de 1997, a las pólizas que amparaban y garantizaban esos contratos.

4. Las pólizas fueron aprobadas por la electrificadora, expedidas tendenciosamente por la compañía de seguros el Libertador, desconociendo lo establecido en los respectivos contratos que ordenaban al contratista a la suscripción de pólizas de garantía única.

5. ASERVIN LTDA incumplió con los contratos y como consecuencia de ello, la Electrificadora expidió actos administrativos (Nos. 297, 303, 304 y 305) el día 29 de agosto de 1997, en los que ordenó hacer efectivas las garantías emitidas para los mismos.

6. El gerente de la electrificadora dio a conocer a la Contraloría las presuntas irregularidades encontradas en el mencionado proceso de contratación, lo que condujo a la iniciación, mediante auto del día 24 de septiembre de 1999, de las diligencias preliminares y que, posteriormente, por otro auto, No. 158 del día 13 de diciembre de 1999, se decretara la apertura formal de la investigación fiscal número 154.

7. Jaime Andrés Lozada fue vinculado a la investigación mediante auto

número 039 del día 10 de febrero de 2000; como consecuencia de lo anterior, aquel solicitó a la Contraloría la declaratoria de caducidad adminsitrativa, toda vez que el último hecho generador de la presunta irregularidad fiscal ocurrió el día 3 de abril de 1997 y la acción fiscal, en sus preliminares, se inició el 29 de septiembre de 1999, es decir 2 años 5 meses y 26 días posteriores a su ocurrencia.

8. La Contraloría General de la República expidió el auto 121 del día 2 de junio de 2000, mediante el cual ordenó, de una parte, el cierre de la investigación fiscal y, de otra, la apertura del mismo. Igualmente se pronunció sobre la institución de la caducidad; señaló que, objetivamente, el término para su declaratoria empieza a contarse desde el fenecimiento de la cuenta y que, subjetivamente (en este caso), los 2 años empezaron a correr en el mes de junio de 1998 y por lo tanto ese hecho jurídico no ha ocurrido.

9. El demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia; ésta fue confirmada por auto No. 232 expedido el día 16 de agosto de 2000 (fols. 41 a 46).

D. Actuación Procesal: El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda el día 7 de noviembre de 2000 en el cual ordenó la comunicación al demandado; le indicó tres días para rendir informe sobre hechos, el cual fue presentado el día 15 siguiente

(fols.47, 61 y 62). En lo fundamental señaló; que: · “Es cierto que con oficio de 24 de mayo de 1999, el Gerente de

la Electrificadora del Tolima puso en conocimiento de la Contraloría General de la República, presuntas irregularidades en la adjudicación de varios contratos a la firma ASERVIN Ltda., lo cual originó la apertura de las diligencias preliminares No. 154 del 24 de septiembre de 1999. · Es cierto que como resultado de dichas diligencias se ordenó abrir investigación formal mediante auto No. 124 de 11 de noviembre de 1999, la cual terminó ordenando abrir juicio fiscal contra el tutelante por una deficiente revisión de las pólizas que garantizaban el cumplimiento de los contratos 388, 396, 397 y 398 de 1997. Que en forma sucesiva favorecieron a la firma ASERVIN Ltda. Y que ante el incumplimiento del contratista generaron un presunto daño patrimonial de $60.702.702, al no poder hacer efectivas las pólizas. · No es cierto que el último hecho generador del daño haya ocurrido el 3 de abril de 1997, como lo afirma el demandante. Del análisis probatorio obrante en la investigación fiscal se deduce claramente que los contratos que dieron origen al proceso fueron liquidados en fechas posteriores, lo que indica que no es procedente declarar la caducidad. · Cuando se inició el proceso de responsabilidad fiscal en Electrolima, la ley vigente es la ley 42 de 1993 que no se ocupó en forma directa del tema de la caducidad de la acción fiscal, razón por la cual y por remisión del artículo 89 de la misma ley, se debía acudir a las disposiciones del código contencioso administrativo, específicamente al artículo 136, subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998.

· En efecto es claro que la acción fiscal caduca en el término de dos años, que por referirse a un contrato se empiezan a contar desde la firma del acta de liquidación del mismo. Lo anterior se desprende de la lectura del artículo 44 numeral 10 literal C de la ley 446 de 1998, lo cual ha sido reiterado por jurisprudencia del Consejo de Estado. Sentencia del 14 de abril de 1992. Expediente 6661; sentencia 29 de julio de 1996 expediente 9477” ( fols. 61 y 62)

E. Providencia Impugnada: Denegó la acción de tutela y consideró que existen otros medios de defensa judicial para resolver los conflictos que se suscitaron entre el demandante y el demandado; como sustento de lo anterior anotó: “Se observa entonces que se trata de un problema de interpretación normativa que debe ser previamente dilucidado por el organismo competente para ello y que no es propiamente por el mecanismo de la tutela sino mediante el ejercicio de la Acción Contencioso Administrativa de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A que puede intentar el mismo que formula este mecanismo excepcional persiguiendo la invalidación del acto que le declara su responsabilidad fiscal.

No está este Tribunal adelantando ningún pronunciamiento en relación con la Caducidad en este preciso caso, sino formulando la posición de las partes en cuanto al momento en que culmina el plazo que tiene la administración pública en este caso el Organismo de Control para iniciar la Acción. De hacerlo estaría utilizando inadecuadamente la tutela para resolver un conflicto de carácter patrimonial entre el Estado y el

Administrado cuando por su naturaleza corresponde a la Acción Contenciosa anotada (fols. 63 a 67)”.

F. Impugnación: El demandado solicitó la revocatoria de la sentencia. En primer término manifestó que la calificación que de la caducidad hizo el Tribunal desnaturaliza la acción fiscal por cuanto el artículo 89 de la ley 42 de 1993 - que determina los procedimientos dentro del proceso fiscal - remite de manera expresa al Código Contencioso Administrativo en aquellos temas que no se reglamentaron y como tal debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 136, subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 que desarrolla los términos de caducidad de las acciones. No está de acuerdo con que el término de caducidad de las acciones contractuales sea asimilable al término de caducidad de la acción fiscal por cuanto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la sentencia C. 046 de 1994, el término que debe tomarse para el cómputo de la caducidad se determina de acuerdo con las normas que rigen este cómputo en la acción de reparación directa. Al respecto expresó: "Si lo anterior fuera cierto, tendríamos varios términos de caducidad, dependiendo de la acción que correspondiera intentarse ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa() Así mismo la Contraloría validada con la decisión impugnada, establece como término de iniciación de la contabilización de la caducidad, a partir de la firma del acta de liquidación del contrato. Pretende el organismo de Control fiscal a través de esta indebida y errónea interpretación que contradice la

posición de la Honorable Corte Constitucional ya plasmada y suficientemente explicada sobre la caducidad, de evitar la anterior consecuencia jurídica por su tardanza o mora en la iniciación de la acción fiscal" ( fols. 72 y 73). En segundo término expresó que el tribunal también desconoció el objeto de protección de los derechos fundamentales, por medio de la acción de tutela, al no advertir la existencia de ese término de caducidad. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sección Tercera decidir la impugnación en tutela promovida por el demandante contra la sentencia proferida, el día 20 de noviembre de 2000, por el Tribunal Administrativo del Tolima.

A. Problema jurídico.

Debe determinarse en primer término, sí es procedente definir por vía de tutela si la Administración incurrió en la caducidad de la acción administrativa. Antes de resolver esa cuestión la Sala explica al impugnante que son bien diferentes la “caducidad de la acción administrativa” y “la caducidad de la acción ante la justicia”. · La caducidad de la acción administrativa es la consecuencia del vencimiento del plazo legal fijado a la Administración para investigar cuando se presenta un hecho que pueda ocasionarla. · La caducidad de la acción ante la justicia es la consecuencia del vencimiento del plazo legal fijado por la ley para acudir ante el estrado judicial para la definición de una controversia o de un litigio. Si bien es común para las dos instituciones que la caducidad es un hecho

jurídico, por el vencimiento de un plazo legal, también es cierto que cada una de esas caducidades se refiere a situaciones diferentes. Así: La caducidad administrativa, se produce en sede administrativa y se traduce, en lo que respecta a la misma Administración, en la pérdida de la competencia temporal. La caducidad de la acción ante la justicia, en sede judicial; se traduce en la expiración del derecho de acción para entablar una demanda. Ambas caducidades también tienen en común que la declaración (la cual equivale al reconocimiento de la existencia del paso del tiempo) (hecho jurídico) corresponde a los jueces por la vía correspondiente. Así: · en la primera de las caducidades (la administrativa para investigar) en el juicio de validez del acto administrativo que se demanda y la · la segunda de las caducidades (de la acción ante los jueces) en el expediente judicial en que se demande una conducta; el juez podrá reconocer la existencia de la caducidad o para efecto de 1) rechazar la demanda o 2) para reponer el auto admisorio o 3) como excepción de mérito para fallar. La Sala de esa manera le aclara al demandante su inapropiada crítica a las consideraciones del Tribunal. Ahora sí, entrando en materia, cabe recordar las explicaciones de la Sala sobre los requisitos, concurrentes, para la prosperidad de la acción de tutela; dice concurrentes porque es indispensable la existencia de todos los supuestos, es decir no basta la presencia de algunos. La Sala ha dicho que el ordenamiento jurídico requiere, en forma precisa, que cuando se ejercite la acción de tutela es necesario, obligatoriamente:

· que se trate de derechos constitucionales fundamentales · que estén amenazados o vulnerados · que esta amenaza o vulneración provengan de una omisión o acción de una Autoridad Pública o un particular ( en este evento en casos determinados) y · que no exista otro mecanismo judicial de defensa y · que el accionante este legitimado para hacerlo (1). La Sala advierte, a diferencia del Tribunal que la acción de tutela sí es procedente en este caso, por cuanto la conducta que se afirma, de acción, no tiene otro mecanismo judicial de defensa. Es claro que si el “juicio fiscal” que se adelanta contra el demandante se encuentra sin definir, la acción de tutela tiene cabida. Cosa distinta es que resulte próspera, como así se explicará. Por lo anterior la Sala no comparte la posición del a quo cuando concluyó que la acción de tutela es improcedente por cuanto el demandante podrá impugnar el acto administrativo que resulte de la conclusión del procedimiento definitivo fiscal.

B. Caso concreto: 1 Sentencia AC9.419 Consejero Ponente: Dra. Maria Elena Giraldo Gómez Es procedente estudiar las circunstancias que rodean el proceso fiscal que se adelanta contra el actor para determinar sí son ciertas las amenazas y vulneraciones a los derechos fundamentales constitucionales de debido proceso y de defensa, consagrados en la siguiente norma constitucional: “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. El impugnante asevera que esos derechos constitucionales se están desconociendo porque la Administración no accedió a su petición relativa a que termine el procedimiento fiscal seguido en su contra, por caducidad de la acción administrativa. ¿Será que la no aceptación de esa petición, por la Administración, se erige en amenaza o vulneración de esos derechos constitucionales?. Es obvio para la Sala que ello no es así, porque el derecho “al debido proceso y a la defensa” no incorporan o garantizan que la Administración tome la ruta que le marca el solicitante. Sólo esos derechos pueden ser amenazados o vulnerados cuando se quebranten las garantías constitucionales sobre lo que se considera el debido juicio, administrativo o judicial, y la defensa. Sobre el tema de las garantías que deben observarse en el proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional expresa: “ d) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales

que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” (2). Advierte la Sala que el demandante indicó como conductas amenazadora y vulneradora la negativa de la adminsitración a aceptar la existencia de la caducidad de la acción administrativa; por lo mismo se puede concluir que como

esa conducta no tiene relación, de medio a fin, con los derechos constitucionales del debido proceso y de defensa, no existe ninguna conducta amenazadora ni vulneradora a los mismos. En el juicio fiscal, aún no concluido, no se advierte la presencia de conductas amenazadoras o vulneradoras a los mencionados derechos; por el contrario se evidencia que el demandante está siendo juzgado de acuerdo con la norma preexistente, con la observancia de las formas del juicio; ha tenido derecho a la defensa, ha podido pedir pruebas y ha tenido la oportunidad de controvertirlas. 2 Sentencia SU - 620 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Como se ha visto, constitucional y jurisprudencialmente, la guarda del debido proceso y del derecho de defensa se circunscribe a las diligencias que se llevan a cabo dentro del proceso, así como a las oportunidades que se le dan a las partes para que intervengan dentro del mismo en aras de su defensa; por ello no es posible concluir como lo hace el impugnante que siempre que de la Administración emane una respuesta negativa, no definitiva, a sus peticiones se incurra en amenaza o vulneración. En este caso la negativa de la Administración consiste en haber resuelto desfavorablemente el recurso de reposición que interpuso el demandante contra el auto que decidió la apertura a juicio fiscal y denegó por improcedente la declaratoria de la caducidad. Tal circunstancia no se constituye en conducta administrativa lesionadora de los mencionados derechos constitucionales fundamentales. Solo una vez que el proceso de responsabilidad fiscal culmine con una decisión definitiva será procedente otro mecanismo judicial de defensa, como lo expresó el

Tribunal; el acto definitivo podrá ser demandado en ejercicio de la acción y nulidad de restablecimiento del derecho. De lo estudiado se colige que el fallo impugnado se confirmará, pero por razones distintas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el día 20 de noviembre de 2000. SEGUNDO. REMÍTASE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. TERCERO. ENVÍESE copia de este fallo al Tribunal Administrativo de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Alier Eduardo Hernández Enríquez Presidente Jesús Maria Carrillo Ballesteros. María Elena Giraldo Gómez .Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar