CE-73001-23-31-000-2001-01322-01(30457)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN / DEBER

DE LAS PARTES / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE

APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO

FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ACTUACIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / FACULTADES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / DEBERES DEL JUEZ / PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA

[A] través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial -en este caso la que contiene una sentencia, por lo cual corresponde al apelante confrontar con sus propias consideraciones los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, para, sobre dicha base, solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que precisamente se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. (…) En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto

el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez. La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, de contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la sustentación del recurso de apelación y la competencia del juez de segunda instancia para decidir sobre el mismo, ver sentencia del 29 de agosto del 2008, Exp. 14638.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

CESANTÍAS DEFINITIVAS / PAGO DE CESANTÍAS / EXTEMPORANEIDAD DEL PAGO DE CESANTÍAS / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE

CESANTÍAS / ACCIÓN PARA LA RECLAMACIÓN DE PERJUICIOS POR EL

PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN EJECUTIVA / ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL

[L]a Sala Plena de la Corporación (…), se ocupó de unificar los criterios existentes en la Corporación en torno a la acción procedente para reclamar el pago de la

sanción moratoria por la no cancelación en tiempo oportuno de las cesantías, concluyéndose que, dependiendo de la tipología del caso, en unos eventos sería la de nulidad y restablecimiento del derecho y en otros la acción ejecutiva ante la justicia ordinaria (…) La misma providencia se ocupó de precisar el derrotero a seguir con los procesos que ya se encontraban en curso para la fecha de la sentencia y que se hubieren iniciado con fundamento en la jurisprudencia reinante al tiempo de entablarse la demanda, para señalar que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, dichos procesos debían continuar hasta su culminación, conforme a la pauta jurisprudencial respectiva.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por la no cancelación en tiempo oportuno de las cesantías, ver sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, Exp. 76001-2331-000-2000-02513-01(IJ) y sentencia de 4 de mayo de 2011, Exp. 19957.

DERECHO LABORAL / CESANTÍAS / RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS / PAGO DE CESANTÍAS / TÉRMINO PARA EL PAGO DE LAS CESANTÍAS / PAGO OPORTUNO DE CESANTÍAS / MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS /

INDEMNIZACIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS /

INDEMNIZACIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS /

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN POR MORA EN EL PAGO DE

CESANTÍAS / SOLICITUD DE PAGO DE CESANTÍAS / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS / PAGO PARCIAL DE CESANTÍAS Debe tenerse en cuenta que la cesantía constituye un derecho adquirido por el trabajador, derecho que tiene la connotación de un salario diferido, cuya finalidad es la de servirle de sustento mientras se encuentre vacante, razón por la cual debe recibir el pago de dicha prestación al término de la relación laboral o dentro de un plazo razonable y consecuente con ello, y supone que el patrono (persona de derecho privado, entidad oficial o sin ánimo de lucro) está en el deber de mantener disponibles los dineros correspondientes a su pago. Ahora bien, el fin buscado por el legislador con la consagración de la sanción contenida en la ley 244 de 1999, no es otro que procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional -cesantíasolicitado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado. Es por ello que la falta de respuesta no impide la efectividad de la sanción, porque si la administración no se pronuncia, el término a partir del cual comienza el conteo de los días de mora, se contabiliza desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, obrar en contrario impediría que la norma cumpliera su cometido, que no es otro que la protección de los intereses del trabajador

cesante al término de su relación laboral. La indemnización de la que se viene hablando está prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. (…) El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los 5 de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. (…) [E]l hecho de tratarse simplemente de un saldo no es óbice para la configuración de la sanción moratoria, pues ya esta Corporación ha prohijado la procedencia de esta sanción cuando parte de las cesantías definitivas no han sido canceladas de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la configuración de la sanción moratoria por haber quedado un saldo pendiente en el pago de las cesantías, ver sentencia de la Sección Segunda, de 6 de marzo de 2008, Exp. 0875-06, MP. Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren.

SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS / PAGO PARCIAL DE CESANTÍAS / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE

CESANTÍAS / PAGO DE CESANTÍAS En relación con el salario base para liquidar, se encuentra que esta Corporación ha manifestado que en el evento de haberse efectuado pagos parciales de cesantías, el valor de la sanción moratoria por el tiempo que transcurra hasta el pago definitivo, debe reducirse en el porcentaje que representa el pago parcial respecto del valor total reconocido por auxilio de cesantías, aplicado sobre el día de salario base para calcular la sanción.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el salario base para liquidar las cesantías, ver sentencia de 5 de julio de 2007, Exp. 9708-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-01322-01(30457)

Actor: JAIRO ARROYO LEAL

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 18 de enero de 2005, por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

I.-ANTECEDENTES El señor Jairo Arroyo Leal, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa instaurada en contra del municipio de Ibagué, solicitó que se declare a la parte demandada patrimonialmente

responsable por el no pago oportuno de las cesantías definitivas causadas a su favor. Consecuencialmente solicitó que se condenara a la parte demandada a cancelar a título de sanción un día de salario por cada día de mora, a partir del 2 de marzo de 2000, tal como lo prescribe la Ley 244 de 1995. 1 Folios 158 a 164 del Cuaderno No. 3. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expuso los que la Sala se permite resumir de la siguiente manera: Se afirmó en la demanda que el señor Jairo Arroyo Leal, mediante la Resolución No. 0022 de 23 de enero de 1998, fue designado como Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría Municipal de Ibagué, con efectos fiscales desde el 26 de enero de 1998 hasta el 30 de agosto de 1999. Expuso la parte accionante que mediante Resolución 317 de 22 de septiembre de 1999, se le hizo el reconocimiento de las cesantías definitivas, acto contra el cual ejerció recurso de reposición para que se incluyera en dicha liquidación las cesantías correspondientes al año 1998. Agregó que, mediante la Resolución No. 410 de 29 de diciembre de 1999, se modificó la resolución impugnada y ordenó que la administración municipal cancelara al demandante la suma de $2.329.871.47, correspondientes a las cesantías del período comprendido entre el 26 de enero y el 30 de octubre de 1998. Finalmente manifestó que la Contraloría Municipal de Ibagué le canceló la suma de $2.530.300 correspondiente a las cesantías comprendidas entre 1 de

noviembre de 1998 y 30 de agosto de 1999, quedando por cancelar la suma que debía ser asumida por el municipio de Ibagué, correspondiente al tiempo de servicios prestados entre el 26 de enero de 1998 y el 30 de octubre de 19982. La demanda así formulada y radicada el 3 abril de 20013, fue admitida por auto del 24 de julio de ese mismo año4, notificada en legal forma al Ministerio Público el 26 de julio siguiente5, a la Contraloría Municipal de Ibagué el 17 de agosto6 y a la Alcaldía Municipal de Ibagué el 22 de agosto de la misma anualidad7. El municipio de Ibagué se opuso a todas las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que el contenido obligacional por el que se demanda le corresponde asumirlo a la Contraloría Municipal de Ibagué, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º del Acuerdo Municipal 0037 del 6 de agosto de 2 Folios 21 a 27 del Cuaderno No. 1. 3 Folio 27vto del Cuaderno No. 1. 4 Folio 28 del Cuaderno No. 1. 5 Folio 28 vto. del cuaderno No. 1. 6 Folio 32 del Cuaderno No. 1. 7 Folio 33 del Cuaderno No. 1. 1998, normativa que dispuso que, a partir de su promulgación, la Contraloría municipal; se haría cargo del pago de las cesantías de sus servidores públicos8. Por su parte la Contraloría Municipal de Ibagué, se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que tal como lo manifestó la demanda, había cancelado

las cesantías correspondientes al período comprendido entre el 1 de noviembre de 1998 y el 30 de agosto de 1999, que la suma correspondiente al 26 de enero de 1998 y el 30 de octubre de 1999 había sido girada a la Caja de Previsión Social Municipal de Ibagué, tal como lo disponía el acuerdo de creación y los estatutos de dicha entidad. Agregó que el artículo 5º del acuerdo que ordenó la supresión de la Caja de Previsión dispuso que “una vez concluido el proceso de liquidación, la entidad territorial denominada Municipio de Ibagué, se subrogará en los derechos y obligaciones de la Caja de Previsión Social Municipal de Ibagué, en liquidación”, para concluir que es a este ente territorial al que le corresponde cancelar la suma reclamada9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 11 de septiembre de 2002 abrió el proceso a pruebas10 y decretó las solicitadas por las partes. Concluido el término probatorio, a través de auto de 13 de septiembre de 2002, se corrió traslado para alegar de conclusión11, oportunidad procesal en la cual el Ministerio Público guardó silencio. Las partes se pronunciaron para reiterar las mismas argumentaciones expuestas en la demanda como en su contestación12. I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 18 de enero de 200513, negó las pretensiones de la demanda, aduciendo que para el cobro de las cesantías no es necesario acudir ante esta jurisdicción como quiera que el acto por medio del cual se reconoce constituye un título ejecutivo

al tenor de lo dispuesto en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, luego, como quiera que se trata de situaciones consolidadas, la vía judicial 8 Folios 41 a 45 del Cuaderno No. 1. 9 Folios 111 a 118 del cuaderno No. 1. 10 Folios 40 a 42 del cuaderno No. 1. 11 Folio 125 del Cuaderno No. 1. 12 Folios 126 a 133 del Cuaderno No. 1. 13 Folios 158 a 164 del Cuaderno No. 3. adecuada para esta reclamación es la del proceso ejecutivo y no la de reparación directa. I.II.- EL RECURSO DE APELACION De manera oportuna la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia para solicitar su revocatoria y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, aduciendo que la acción de reparación directa es la vía procedente cuando se pretenda hacer efectivo el perjuicio que se le cause a un particular con la omisión de una entidad pública, pues así lo ha establecido la jurisprudencia. Agregó que hasta la fecha ninguna de las entidades demandadas le ha cancelado las cesantías y que, como se está en presencia de una omisión, la vía idónea para hacer efectivo el reconocimiento tanto de las cesantías como de la sanción dispuesta en la ley 244 de 1995, es la de reparación directa; lo anterior en el entendido de que no tiene reparo alguno en contra del acto administrativo mediante el cual se le liquidó y reconoció las cesantías definitivas.

2. El trámite de segunda instancia

El recurso planteado en los términos expuestos fue admitido el 30 de agosto de 200514 y, por auto del 4 de abril del 200615 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal que transcurrió sin que se hiciera pronunciamiento alguno.

II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso con vocación de doble instancia, puesto que la demanda se presentó el 3 de abril de 2001 y la pretensión mayor se estimó en $39957.840,00, mientras que el monto exigido para el año 2001 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $26390.00016.

2. Ejercicio oportuno de la acción

14 Folios 181 y 182 del cuaderno No. 3. 15 Folio 192 del cuaderno No. 3. 16 Decreto 597 de 1988. Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Decreto 01 de 198617, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por la actora con ocasión del no pago oportuno de las cesantías definitivas

reconocidas mediante la Resolución No. 410 del 29 de diciembre de 199918, lo que significa que tenía hasta el día 30 de diciembre de 2001 para presentarla y, como ello se hizo el 3 de abril 2001, resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto por la ley.

3. El objeto del recurso de apelación Antes de abordar el análisis respecto del objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, resulta necesario recordar que el mismo solamente se ocupó de controvertir: i) la idoneidad del ejercicio de la acción de reparación directa en este tipo de procesos y ii) el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías reconocidas mediante la Resolución No. 410 del 29 de diciembre de 1999.

Al respecto conviene señalar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al apelante confrontar con sus propias consideraciones los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, para, sobre dicha base, solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que precisamente se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: 17 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” 18 El artículo 2 de la Ley 244 de 1995 dispone que “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro”. “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…) .” En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia19 de la sentencia como el principio dispositivo20, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia

del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem al amparo de la máxima: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”21. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez22. La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante 19 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

20 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 21 Al respecto, ver sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 22 Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp: 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez. para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, de contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre23. La Sección ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, como sigue: “Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos

constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo”24. En posterior pronunciamiento efectuado por la Sección, se precisó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”25. Más recientemente la Sección vino a pronunciarse en el mismo sentido en sentencia del 9 de febrero de 201226: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella (…)” (se resalta). Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el

recurso de apelación interpuesto por la actora.

4. Idoneidad de la acción impetrada La actora acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, teniendo como soporte la omisión en que23 Artículo 212 del Código Contencioso Administrativo - Decreto Ley 01 de 1984 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, Exp. 14638. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de abril de 2009, Exp. 32.800, Consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 26 Sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección el 9 de febrero de 2012 en el expediente No. 21060, Magistrado Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez. manifiesta - incurrió la entidad demandada al no haberle pagado en forma oportuna las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución No. 410 del 29 de diciembre de 1999.

En relación con el tema la Sala Plena de la Corporación mediante providencia de 27 de marzo de 2.00727, se ocupó de unificar los criterios existentes en la Corporación en torno a la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por la no cancelación en tiempo oportuno de las cesantías, concluyéndose que, dependiendo de la tipología del caso, en unos eventos sería la de nulidad y restablecimiento del derecho y en otros la acción ejecutiva ante la justicia ordinaria, en dicha oportunidad se dijo: “Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el

pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. “(…) “Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. “Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal. “(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. “(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. “(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de

la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. “(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho”. La misma providencia se ocupó de precisar el derrotero a seguir con los procesos que ya se encontraban en curso para la fecha de la sentencia y que se hubieren 27 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2.007, Exp. 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ) iniciado con fundamento en la jurisprudencia reinante al tiempo de entablarse la demanda, para señalar que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, dichos procesos debían continuar hasta su culminación, conforme a la pauta jurisprudencial respectiva. Al respecto indicó: “Efectos de la presente sentencia: Como fue reseñado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta

jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995, instrumento que ahora se considera improcedente. Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria”. Por su parte la Sala Plena de la Sección, mediante providencia del 4 de mayo de 2011, reafirmando lo decidido en la referida Sentencia de Sala Plena, dispuso28: “Y si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en