CE-73001-23-31-000-2001-0167-01(2612-02)-2003

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA / REAJUSTE PENSIONAL – Solicitud negada por tratarse de una pensión de invalidez / DEPARTAMENTO DEL TOLIMA / PENSION DE INVALIDEZ / PENSION DE JUBILACIÓN – Término de vigencia del Decreto 2108 de 1992 En este proceso se discute la legalidad del acto administrativo del 25 de agosto del 2000, proferido por el secretario administrativo del Departamento del Tolima, mediante el cual se negó el reajuste pensional solicitado por la actora con fundamento en el Decreto 2108 de 1992. El A-quo negó las pretensiones de la demandada. Se procede a resolver el recurso interpuesto. El artículo 116 de la Ley 6 de 1992 dispuso que el gobierno nacional ajustara solamente las pensiones de jubilación del sector público nacional, con la finalidad de compensar las mesadas de esta clase de pensionados con las diferencias de los aumentos salariales y no fue el interés del legislador cobijar a otras clases pensiones, como las de invalidez, por incapacidad, etc. Tal situación se mantuvo con la expedición del Decreto 2108 de 1992, que fue expedido con el fin de reglamentar el artículo 116 de la Ley 6 de

1992. De lo anterior se concluye que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron, bajo su vigencia, el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación. El Decreto Reglamentario 2108 de 1992 corrió igual suerte, es decir, rigió desde su expedición

hasta la fecha de la inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho al incremento pensional. El reajuste pensional del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, reglamentado por el Decreto 2108 de 1992, se aplica únicamente a las pensiones de jubilación reconocidas antes de 1989, que presenten diferencias con los aumentos de salarios, para los años 1993, 1994 y 1995. Mal podría pretenderse que un derecho otorgado y reconocido expresamente para las pensiones de jubilación se hiciera extensivo a otras pensiones, como en este caso la de invalidez, porque esta no fue la intención del legislador cuando expidió la Ley 6 de 1992, artículo 116, y tampoco lo contempló el citado Decreto 2108 de 1992. Así las cosas, como la Sala encuentra que la señora VITENCIA QUESADA es beneficiaria de una pensión por invalidez y no de jubilación, no tiene derecho al reajuste pensional del Decreto 2108 de 1992; por lo que se deberá imponer la denegación de las pretensiones; ante lo cual se confirmará la decisión del a-quo, pero por las razones antes anotadas.

NOTA DE RELATORIA: Cita concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación 1233 del 3 de marzo del 2000, consejero ponente doctor Augusto Trejos Jaramillo; de la Corte Constitucional Sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995 relacionada con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992; sentencia del Consejo de Estado de 11 de diciembre de

1999, expediente 15723, Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Actor, Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá; sentencia del 11 de junio de 1998, expediente 11636, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, en cuanto a la declaratoria de nulidad del artículo 1º del Decreto 2108 de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero del dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-0167-01(2612-02)

Actor: VITENCIA QUESADA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Controv. REAJUSTE DE PENSION DE INVALIDEZ LEY 6ª/92

ASUNTOS DEPARTAMENTALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Parte Demandante contra la sentencia del 30 de enero del 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el expediente No. 0167-01; mediante la cual se negaron las pretensiones de la demandada.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE

LA DEMANDA. VITENCIA QUESADA, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A., presentó demanda el 18 de enero del 2001 contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando la nulidad del acto administrativo del 25 de agosto del 2000, proferido por el secretario adminsitrativo de la gobernación del Tolima, mediante la cual se negó el reajuste pensional del Decreto 2108 de 1992, también solicitó que se declare la inaplicación, para este caso concreto, de la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 2108 de 1992. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los reajustes pensionales del Decreto No. 2108 de 1992. (Fl. 73) Hechos.- Se relatan a folios 74 - 85 Normas violadas y concepto de violación.- La Parte Actora invocó como normas violadas: Constitución Política, artículos 2, 4, 9, 13, 25, 46, 51, 53, 58, 83, 87, 209 y 239 a 245; Código Civil, artículos 30 y 32; Código Laboral, artículos 10, 19 y 21; Ley 57 de 1887, artículo 5; Ley 4 de 1992; Ley 6 de 1992; Ley 100 de 1993; Decreto 1222 de 1986. (Fls. 85 - 92). LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La parte demandada guardó silencio; sin embargo presentó alegatos de conclusión dentro del término, en el cual

propuso las excepciones de falta de jurisdicción, prescripción, cobro de lo no debido, indebida acumulación de pretensiones, falta de agotamiento de la vía gubernativa e improcedencia de la acción y solicitó también no acceder a las pretensiones. (Fls. 111 - 124)

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo negó las

pretensiones de la demanda. Consideró: De las excepciones: A pesar de haberlas propuesto de forma extemporánea el a-quo estudió de oficio la excepción de: Falta de jurisdicción. Conforme a los artículos 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo, los cuales no fueron derogados por la Ley 362 de 1997 cuando modificó el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, ésta jurisdicción es competente para dirimir la controversia.

Del fondo del asunto: Que la Corte Constitucional, a través de la providencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, magistrado ponente doctor Alejandro Martínez Caballero, declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6 de 1992; pero fijó los efectos hacia el futuro, respetando las situaciones jurídicas consolidadas.

Que el Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 1997, con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas, inaplicó la expresión “del orden nacional”, del artículo 1º de Decreto 2108 de 1992, que había establecido reajustes a las pensiones reconocidas antes de 1989, porque contrariaba el artículo 13 de la

Constitución. Que el Tribunal del Tolima, en sentencia del 10 de junio de 1999 con ponencia del doctor Carlos Alberto Zambrano, al declarar la nulidad del Oficio No. 2237 del 5 de agosto de 1998, suscrito por el gobernador del departamento, inaplicó la expresión “del orden nacional”, del artículo 1º de Decreto 2108 de 1992. Que atendiendo las decisiones jurisprudenciales y doctrinarias no queda duda que la nivelación que hizo el gobierno nacional mediante el Decreto 2108 de 1992, era aplicable tanto a los pensionados de la Nación como de los entes territoriales. Que al analizar las pruebas documentales aportadas por la parte actora, el aquo no encontró soportes fácticos y probatorios que sostengan que la señora VITENCIA QUESADA tenga derecho a los reajustes del Decreto 2108 de 1992 y a la anaplicación de la expresión “del orden nacional”, de su artículo 1º; porque en la demanda no se presentaron los hechos acerca de los reajustes pensionales posteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación que da cuenta la Resolución No. 000314 del 12 de mayo de 1977 hasta antes del 1º de enero de 1989. Tampoco se presentó prueba de las diferencias del aumento de las mesada pensionales, para saber si era viable reajustar la prestación social conforme al citado Decreto. Que el apoderado del accionate generalizó el beneficio prestacional, olvidando que el caso era concreto en relación con el determinado pensionado. Que de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, al

actor le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda su pretensión. Que el material probatorio que obra en el expediente impide establecer que existieron diferencias entre las mesadas pensionales y los aumentos de salario con anterioridad al 1º de enero de 1989. LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La parte demandante pidió la revocatoria del fallo de primera instancia y pidió darle prosperidad a las pretensiones de la demanda. Argumentó: Que el Departamento del Tolima tenía la obligación de aportar los soportes fácticos probatorios de los reajustes pensionales de la parte actora; quien hizo tal solicitud en el agotamiento de la vía gubernativa, sin ser atendida su petición. Que en la contestación de la demanda y la proposición de excepciones, la parte demandada no puso en tela de juicio las cuantías que como estimación se propusieron. Que los abogados litigantes no poseen los cálculos matemáticos (del reajuste pensional) y que solo lo pueden hacer los entes territoriales con la ayuda de profesionales especializados. Que la parte demandada no argumentó que el reajuste ya se había pagado o que la demandante no tenía derecho conforme a la normatividad. Que las altas Cortes, consecuente con la Ley 4 de 1976 y el artículo 2 del Decreto 2108 de 1992, han reiterado que corresponde a las entidades que administran pensiones efectuar las liquidaciones, reconocimiento y pago oficiosamente de los ajustes pensionales. Que considera inviable que la demanda requiera argumentaciones más de fondo, por la claridad de las providencias de las altas Cortes. Que los aportes fácticos y probatorios complementarios que se anexaron son

suficientes para que se otorgue el derecho a la actora. Que históricamente los ajustes pensionales han estado por debajo de los aumentos salariales. LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso. Ahora, al no observarse causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procederá a dictar sentencia, conforme a las siguientes: C O N S I DE R A C IO N E S : En este proceso se discute la legalidad del acto administrativo del 25 de agosto del 2000, proferido por el secretario administrativo del Departamento del Tolima, mediante el cual se negó el reajuste pensional solicitado por la actora con fundamento en el Decreto 2108 de 1992. El A-quo negó las pretensiones de la demandada. Se procede a resolver el recurso interpuesto. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º) El reajuste pensional del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. La Ley 6ª del 30 de junio de 1992, reguladora de aspectos tributarios, en uno de sus artículos dispuso un ajuste de pensiones en el sector público nacional, de la siguiente manera: Art. 116.- Ajuste a pensiones del Sector Público Nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de Jubilación del Sector Público Nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas Pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad a enero 1º de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no

producirán efecto retroactivo.” (El destacado es de la Sala) Ambito de aplicación: El citado artículo dispuso que el gobierno nacional ajustara solamente las pensiones de jubilación del sector público nacional, con la finalidad de compensar las mesadas de esta clase de pensionados con las diferencias de los aumentos salariales y no fue el interés del legislador cobijar a otras clases pensiones, como las de invalidez, por incapacidad, etc. Tal situación se mantuvo con la expedición del Decreto 2108 de 1992, que fue expedido con el fin de reglamentar el artículo 116 de la Ley 6 de 1992. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación No. 1233 del 3 de marzo del 2000, consejero ponente doctor Augusto Trejos Jaramillo, sobre el particular dijo: “Tanto el artículo 116 de la ley 6a. de 1.992 como el 1o. del decreto reglamentario 2108 de ese año, se refieren a las pensiones de jubilación reconocidas con anterioridad al 1o. de enero de 1.989; por tanto, no es posible por vía de interpretación extender el beneficio a otras modalidades pensionales, como las de vejez, invalidez, incapacidad permanente parcial o pensión sanción, que tienen regulaciones especiales.… En consecuencia, en aplicación de los principios de interpretación contenidos en los artículos 27 y 28 del Código Civil, no es viable desatender el tenor literal de la norma a pretexto de consultar su espíritu, pues no se trata de una expresión oscura de la ley. Así mismo, como el legislador definió expresamente las diversas

modalidades pensionales, debe darse a ellos su significado legal”. (El destacado es del texto) El artículo 116 de la Ley 6 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia No. C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violación al principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política; y al señalar los efectos de la sentencia, dijo: “La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fe (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que

busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello...” El Decreto 2108 del 29 de diciembre de 1992, reglamentario del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, dispuso: Art. 1º. Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1º de enero de 1993, 1994 y 1995 así: Año de causación del % aplicable a partir del 1º de enero del año Derecho a la pensión 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos así: 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988, 14% distribuidos así: 7.0 7.0

Art. 2º Las entidades de previsión social o los organismos o entidades que están encargadas del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a partir de diciembre de 1992 y le aplicarán el porcentaje del incremento señalado para el año de 1993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1º. El 1º de enero de 1994 y 1995 se seguirá el mismo procedimiento con el valor de la pensión mensual a 1º de diciembre de los años 1993 y 1994 respectivamente, tomando como base el porcentaje de la columna correspondiente a dichos años señalada en el artículo anterior. Estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 71 de 1988.” El Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 1999, expediente 15723, Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Actor, Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se refirió al campo de aplicación del Decreto 2108 de 1992, para precisar que se aplica a todos los pensionados del Estado, sin distingo alguno. En el citado fallo, la Sala de la Sección Segunda inaplicó la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, lo que significa que el citado artículo 1º del Decreto 2108, durante su vigencia y según los efectos señalados en los párrafos precedentes,

gobernó la situación de los pensionados de los órdenes nacional y territorial. Y esta Corporación en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636, del M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. De lo anterior se concluye que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron, bajo su vigencia, el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación. El Decreto Reglamentario 2108 de 1992 corrió igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de la inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho al incremento pensional. Conforme a lo expresado en la sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995 de la Corte Constitucional, relacionada con los efectos hacia el futuro y los casos anteriores, la Corte dejó claro que las entidades encargadas del pago de pensiones no pueden dejar de aplicar el incremento ordenado en el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 así haya sido declarada inexequible. Agregó que los reajustes no realizados al momento de notificarse esta sentencia por ineficiencia de las entidades o de las instancias judiciales en caso de controversia no lleva a la inaplicación del reajuste

porque se trata de una situación consolidada debido al status pensional y a la nivelación oficiosa de las pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos salariales. En esas condiciones en cada caso es necesario verificar cuando adquirió el status de pensionado y si conforme a la ley precitada tenía o no derecho al reajuste ordenado. Ahora, como el Consejo de Estado en su momento inaplicó la expresión “del orden nacional” del artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, se entiende que el reajuste ordenado en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, dada la situación anterior se aplica a los pensionados antes del 1º de enero de 1989 de los diferentes niveles (Nacional y territorial). Por lo tanto, en el caso de pensionados de jubilación anteriores al 1º de enero de 1989, cuando se presenten las diferencias establecidas en la ley, ellos tendrán derecho al reajuste del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, aunque ya hubiera sido declarado inexequible la norma legal (Noviembre 20 de 1995), por mandato de la misma sentencia C-531 de 1995, que entendió el derecho consolidado aunque la administración no hubiere resuelto o su decisión estuviere pendiente de resolución judicial. Así para esos casos es aplicable el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, previa inaplicación de las expresiones “nacional” y “del orden nacional” contenidas en dichos preceptos en su orden, durante su vigencia. 2º) La situación fáctica de la parte actora.

En materia pensional se precisa:

LA PENSIÓN. Mediante Resolución 000314 de 1977 la Caja de Previsión Social del Tolima reconoció pensión de invalidez a la actora a partir de marzo de 1977. (Fls. 2 - 3). LA PETICIÓN. No existe prueba documental de la solicitud de reajuste pensional en favor de la parte actora; sin embargo aparece copia del acto acusado, en el cual se indica que dicha petición fue radicada el 26 de julio del 2000. (Fl. 7-9) LA DECISIÓN. El reconocimiento fue negado a través del acto administrativo del 25 de agosto del 2000, suscrito por el secretario administrativo de la gobernación del Tolima, con el argumento de que el Decreto 2108 de 1992 no está surtiendo efectos jurídicos porque éste nació en virtud del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, el cual desapareció del ordenamiento jurídico por inexequibilidad, según sentencia C-531 de 1995 de la Corte Constitucional. 3º) La controversia. Como se observó anteriormente, el reajuste pensional del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, reglamentado por el Decreto 2108 de 1992, se aplica únicamente a las pensiones de jubilación reconocidas antes de 1989, que presenten diferencias con los aumentos de salarios, para los años 1993, 1994 y 1995. Mal podría pretenderse que un derecho otorgado y reconocido expresamente para las pensiones de jubilación se hiciera extensivo a otras pensiones, como en este caso la de invalidez, porque esta no fue la intención del legislador cuando expidió la Ley 6 de 1992, artículo 116, y tampoco lo contempló el citado Decreto

2108 de 1992. Así las cosas, como la Sala encuentra que la señora VITENCIA QUESADA es beneficiaria de una pensión por invalidez y no de jubilación, no tiene derecho al reajuste pensional del Decreto 2108 de 1992; por lo que se deberá imponer la denegación de las pretensiones; ante lo cual se confirmará la decisión del a-quo, pero por las razones antes anotadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 30 de enero del 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el expediente No. 0167-01, promovida por VITENCIA QUESADA contra el Departamento del Tolima, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en mérito de las razones expuestas anteriormente. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Y PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA