CE-73001-23-31-000-2001-01783-01(1497-05)-2012

EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO - Naturaleza jurídica / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen de personal / EMPLEADOS - Trabajador oficial / TRABAJADOR OFICIALQuienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del estado / EMPLEADO PUBLICO - Actividades de dirección y confianza En el presente asunto está demostrado, como obra a folio 48 del expediente, que por Escritura Pública No. 2932 de agosto 31 de 1998, la empresa de servicios públicos de Ibagué en los términos del Acuerdo 0026 de 4 de junio de 1998, junto con el Municipio de Ibagué, la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué ESPI ESP, el Departamento Administrativo de Valorización Municipal, el Instituto de Reforma y Vivienda Urbana de Ibagué - Irvis y el Instituto Municipal de Cultura se asoció para conformar una empresa de Servicios Públicos Oficial del orden Municipal por acciones. En tal virtud, el personal de la empresa de conformidad con lo reseñado el artículo 54 de la Escritura, en cuanto al régimen de personal, por su naturaleza se rige por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado. Lo anterior quiere decir que por regla general las personas que prestan sus servicios en estas empresas son trabajadores oficiales y sólo aquellos que señalan los estatutos serán empleados públicos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3535 DE 1968 - ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-01783-01(1497-05)

Actor: LUZ YANETH BENITEZ CONTRERAS

Demandado: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO S.A. E.S.P. OFICIAL - IBAL S.A.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 5 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. A N T E C E D E N T E S Luz Yaneth Benítez Contreras, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Tolima, la nulidad del Oficio de enero 15 de 2001 proferido por la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial - IBAL S.A. E.S.P., por medio del cual da por terminado unilateralmente el contrato de trabajo. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro en el cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial - IBAL S.A. E.S.P. al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho desde la fecha de retiro

del servicio hasta el correspondiente reintegro. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del los artículos 176 a 178 del C.C.A. Igualmente, pretende que se condene a la entidad al pago de daños morales generados con ocasión del retiro del servicio, estimados en 100 gramos oro. Como hechos en los que sustenta sus pretensiones, señala: Expresa que la actora estuvo vinculada mediante una relación laboral, legal y reglamentaria por medio de un contrato de individual de trabajo a término indefinido como Jefe de la División Administrativa y Comercial de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial - IBAL S.A E.S.P., entre el 29 de diciembre de 2000 al 15 de enero de 2001. La desvinculación laboral fue efectuada de forma irregular se hizo a pesar de que por medio de un contrato individual de trabajo, las funciones desempeñadas son de confianza y manejo propias de un empleado público y no de mantenimiento y preservación de obras públicas. El acto acusado desconoce los principios básicos que conforman el marco legal que sostiene como pilar fundamental el mejoramiento del servicio, pues la actora está ampliamente capacitada para el ejercicio del cargo, no sucede lo mismo con el funcionario qué la remplazó. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Las empresas de servicios públicos adoptan bien sea la forma de sociedades por acciones o de las empresas industriales y comerciales del Estado, en consecuencia el régimen jurídico especial para el IBAL es el de las sociedades

anónimas. La demandante a raíz del oficio expedido por la empresa de servicios públicos que decidió dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, recibió de conformidad la cancelación de las prestaciones sociales así como la indemnización por la terminación del mismo. Por último, no cumplía a cabalidad con los requisitos exigidos para desempeñarse en el cargo, ya que mediante Acuerdo No. 2 de enero 13 de 1999, se exigía como requisito ser administrador de empresas, economista o ingeniero industrial, sin embargo sus estudios los había realizado como contador público. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la providencia objeto del recurso de apelación, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, con fundamento esencialmente en lo siguiente: Luego de exponer la normatividad aplicable para el régimen laboral de los empleados de empresas de servicio público constituida por entidades públicas, concluyó que dichos cargos, por regla general están constituidos por trabajadores oficiales, sin embargo, en los estatutos se puede precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleado público. Observó que al momento del retiro del servicio como Jefe de División Administrativa y Comercial del IBAL, este cargo, desde el punto de vista orgánico, no era de aquellos que según la Junta Directiva de la Entidad se clasificaba como servidor público. Aunado a lo anterior, las funciones del cargo no comportan la adopción de actuaciones primordiales dentro de la empresa, como tampoco el cargo se ubica

entre aquellos de alta jerarquía de la estructura organizativa, que permitan concluir que es dable excluir del criterio de clasificación de los trabajadores oficiales. Pone de presente el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que establece que cargos tiene la calidad de dirección administrativa, y dentro de los cuales hace parte el cargo objeto de acusación. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 203 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Expresa la demandante que desempeñó funciones propias de los empleados públicos, sin que resulte relevante la forma de vinculación, pues estaba encargada de dirigir y controlar la comercialización del servicio, el fortalecimiento de los procesos administrativos internos, la selección y adiestramiento de trabajadores, así como las relacionadas con planear, organizar, dirigir, controlar y establecer políticas para la comercialización de los servicios, de manera que resalta la importancia del cargo en el manejo de las divisiones de la empresa bajo su dependencia. Pone de presente el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y transcribe el concepto No. 688 de 2 de junio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre “empleados y trabajadores de entidades públicas del orden municipal”. Concluye que el régimen laboral aplicable es el de un empleado público con funciones propias de un empleado de confianza, al efectuar funciones para generar programas, políticas y planes de la empresa, máxime cuando el superior directo es el gerente de la entidad. Para resolver, se C O N S I D E R A El presente asunto se contrae a establecer si la demandante como de Jefe de la

División Administrativa y Comercial del IBAL S.A. E.S.P., ostenta la calidad de empleada pública o por el contrario de trabajadora oficial. Para el efecto de establecer lo anterior, es necesario determinar en primer término qué naturaleza jurídica tenía la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial para el 15 de enero de 2001, fecha en que la actora fue retirada del servicio. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones a no ser, según lo dispone su parágrafo 1º que los propietarios no deseen que su capital esté representado por acciones caso en el cual deberían adoptar la forma de una empresa industrial y comercial del Estado. En el presente asunto está demostrado, como obra a folio 48 del expediente, que por Escritura Pública No. 2932 de agosto 31 de 1998, la empresa de servicios públicos de Ibagué en los términos del Acuerdo 0026 de 4 de junio de 1998, junto con el Municipio de Ibagué, la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué ESPI ESP, el Departamento Administrativo de Valorización Municipal, el Instituto de Reforma y Vivienda Urbana de Ibagué - Irvis y el Instituto Municipal de Cultura se asoció para conformar una empresa de Servicios Públicos Oficial del orden Municipal por acciones. En tal virtud, el personal de la empresa de conformidad con lo reseñado el artículo 54 de la Escritura, en cuanto al régimen de personal, por su naturaleza se rige por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado. Sobre ese particular, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dispone:

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Destaca el Despacho) Lo anterior quiere decir que por regla general las personas que prestan sus servicios en estas empresas son trabajadores oficiales y sólo aquellos que señalan los estatutos serán empleados públicos. Así procedió la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial y fue así como en el acto de constitución señaló lo siguiente: “La Empresa, por su carácter de oficial por acciones se regula íntegramente por las normas de las empresas industriales y comerciales del estado (sic). En tal virtud, tendrán el carácter de empleados públicos de libre nombramiento y remoción el Gerente, el Secretario General, Jefe de Planeación, Jefe de Control Interno, Tesorero, Almacenista, Revisor Fiscal, y en general, los empleados que tengan el carácter de manejo y confianza, mediante acuerdo de la Junta Directiva. Los demás funcionarios tendrán el carácter de trabajadores oficiales, de conformidad con la planta de personal que para el efecto expedirá la Junta Directiva, mediante Acuerdo.”

La señora Luz Yaneth Benítez Contreras ejercía el cargo de Jefe de la División Administrativa y Comercial, el cual no estaba contemplado en los Estatutos con el carácter de empleado público ni tampoco obra que en virtud de alguna reforma haya sido incluido como tal hasta el 15 de enero de 2001 fecha de retiro de la actora. Así las cosas, esta Jurisdicción como bien dijo el Tribunal carece de competencia para conocer del presente asunto, razón por la cual se confirmará la providencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: Confírmase la providencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 5 de agosto de 2004, dentro del proceso promovido por la señora Luz Yanetn Benítez Contreras, en cuanto declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuestas por la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. Oficial - IBAL S.A. E.S.P. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

ALFONSO VARGAS RINCÓN