CE-73001-23-31-000-2001-01823-01(27811)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Muerte de paciente a la que se le limitó el acceso al servicio de salud por mora del empleador en el pago de los aportes a seguridad social / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Incumplimiento / ACCESO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - No puede tener limitaciones, condicionamientos o demoras / ACCESO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - No puede condicionarse al cumplimiento en el pago de los aportes al sistema de seguridad social / FALLA DEL SERVICIO - Se configuró. Limitación al acceso del servicio de salud por mora por parte del empleador en el pago de los aportes La prestación del servicio otorgado por el I.S.S., estuvo acorde con la lex artis y adicionalmente no se evidencia razón alguna que deba imputársele fáctica y jurídicamente a la entidad el resultado dañoso en el presente asunto, esto es, la muerte de la señora Luz Mary, puesto que con el estado de salud de aquélla, una semana después falleció, aun a pesar de haber prestado todo el servicio necesario por parte del I.S.S. (…) [L]a empresa Fibratolima adeudaba los aportes al sistema de seguridad social en salud, de acuerdo con el certificado expedido por el I.S.S, y adicionalmente porque al observar los formatos de autoliquidación, los mismos se cancelaban de manera extemporánea o se encontraba vencido el plazo para el pago oportuno de los mismos. Adicionalmente, y lo que es más aberrante, es que traen a cuento un convenio de pago, cuando éste se refería a un acuerdo para la

cancelación de las deudas de los aportes a la seguridad social en pensión. Y eso es así, no sólo porque el propio convenio así lo indica, lo cual no es igual pensión a salud y adicionalmente porque al observar los formatos de autoliquidación antes mencionados, la casilla de pensión aparecía en cero, lo cual implicaba que Fibratolima no realizaba aporte alguno para tal rubro. (…) Tan irresponsable es la entidad privada en liquidación que ella, luego en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada admitió que no se encontraba al día con los aportes a la seguridad social en salud, lo cual a todas luces genera un incumplimiento de los deberes contenidos en la ley 100 de 1993 especialmente el artículo 161 numeral 2. (…) En atención al daño padecido por los demandantes, el juicio de imputación se dirige a una falla en el servicio por parte del I.S.S y de la empresa Fibratolima en liquidación, lo que implica entonces que se accederá únicamente al pago del daño emergente solicitado por la parte demandante en su petitum. [L]a falla se sustenta en que la entidad limitó el acceso primario de la prestación del servicio a la señora Luz Mary, derivado de problemas administrativos consistentes en la mora por parte del empleador en el pago de los aportes, lo que a todas luces constituye una evidente falla en la prestación del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 161, NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-01823-01(27811)

Actor: ISRAEL SIERRA DIAZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES - FIBRATOLIMA S.A.,

EN LIQUIDACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada FIBRATOLIMA S.A., y la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima el 22 de abril de 2004, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “(…) 1. NIEGUENSE las excepciones propuestas por las demandadas.

2. DECLÁRESE al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES SECCIONAL TOLIMA, responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados a ISRAEL SIERRA DIAZ, ocasionada por falla en la prestación del servicio médico que le causó la muerte a LUZ MARY RONDÓN DE SIERRA, el día 11 de julio de

1998.

3. DECLÁRESE a FIBRATOLIMA S.A., responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados a ISRAEL SIERRA DIAZ, ocasionados por la mora en pagar las cotizaciones en el sistema integral de Salud, que descuenta a sus empleados, lo cual ocasionó que no se atendiera de manera rápida a LUZ MARY RONDÓN

DE SIERRA, en el ISS SECCIONAL IBAGUÉ y que culminó con su muerte, el día 11 de julio de 1998.

4. Como consecuencia se condena al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES SECCIONAL TOLIMA y a FIBRATOLIMA S.A., a pagarle en proporción cada uno del 50% a ISRAEL SIERRA DIAZ, como perjuicio materiales VEINTIUN

MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y

SIETE PESOS M/CTE ($21.850.557.oo).

5. Igualmente, se condena al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES SECCIONAL TOLIMA y a FIBRATOLIMA S.A., a pagarle en proporción cada uno del 50% a ISRAEL SIERRA DIAZ, como perjuicios Morales, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en que se realice el pago.

6. Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

7. Deniéguese la responsabilidad de las llamadas en garantía, ALCIRA CARDOZO

LÓPEZ, GLADYS ANGARITA DE OVALLE Y MIRIAM CONSTANZA OVALLE.

8. Para el cumplimiento de ésta (sic) Sentencia, una vez en firme EXPÍDASE copias con destino a las partes con las precisiones del art. 115 del C.P.C., y con observancia de los preceptuado en el art. 378 del D. 359 del 22 de febrero de

1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a su apoderado judicial (…)”. (Fls. 338 y 339 C. ppal)

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y las pretensiones.

Israel Sierra Diaz (esposo), Luís Carlos, Ángel Alberto, María Lucero, Héctor Yamel, Cielo Constanza y Luz Elena Sierra Rondón (hijos); por otro lado, María Amparo Rondón Acosta (hermana), mayores de edad, actuando por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A, presentaron demanda el 7 de julio de 2000 (Fls. 51 a 84 C.1) contra el Instituto de Seguros Sociales y la empresa Fibratolima S.A., solicitando que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “(…) 1. Que se declare que es administrativamente responsable al Seguro Social Seccional del Tolima y Civilmente responsable a la Empresa privada FIBRATOLIMA S.A., (Sociedad Anónima) delo (sic) perjuicios materiales, morales y de todo orden causados por la negligencia, falta o falla en el servicio de la Administración y/o de la Empresa Privada que condujo o generó la muerte de la señora LUZ MARY RONDÓN DE SIERRA acaecida en la Ciudad de Ibagué el día 11 de julio de 1998 en el Hospital Federico Lleras Acosta.

2. Consecuencialmente condenar al Seguro Social Seccional del Tolima y a la Empresa FIBRATOLIMA S.A., a pagar a la parte actora conformada por: ISRAEL

SIERRA DIAZ Esposo, LUÍS CARLOS, ÁNGEL ALBERTO, MARÍA LUCERO,

HÉCTOR YAMEL, CIELO CONSTANZA, LUZ HELENA SIERRA RONDÓN hijos y

MARÍA AMPARO RONDÓN ACOSTA hermana de la víctima, todos los perjuicios morales subjetivados y objetivados y los materiales que se les causaron teniendo en cuenta las siguientes pautas: A) Los perjuicios morales subjetivados como indemnización se pagarán a cada uno de los demandantes (…) en la siguiente proporción, la cantidad en pesos colombianos necesarios para adquirir en la época de la Sentencia la cantidad de UN MIL (1.000 Gramos) de oro puro para cada uno de los demandantes de acuerdo a la certificación expedida por el Banco de la República ó (sic) en su defecto, la suma de dinero que resultare de cualquier otra forma u operación que se presente como más favorable a los intereses de los demandantes, esposo, hijos y hermana de LUZ MARY RONDÓN DE SIERRA. Es importante destacar que mediante oficio de 31 de octubre de 2000 la parte actora procedió reformar y adicionar la demanda en los siguientes términos: “(…) 2A. En cuento (sic) a los perjuicios morales subjetivados como indemnización se pagarán al señor ISRAEL SIERRA DIAZ la cantidad de dos mil (2000) gramos de oro puro, en virtud de que es el esposo de la occisa y actualmente tiene una edad de 77 años, su estado de salud es precario y no dispone de un medio que le garantice su subsistencia y dependencia económica de los ingresos de su esposa LUZ MARY RONDÓN DE SIERRA. (Fls. 100 y 101 C.1) B) Condenar consecuencialmente al Seguro Social Seccional del Tolima y a la Empresa Privada FIBRATOLIMA S.A., a pagar al cónyuge ISRAEL SIERRA DIAZ

ya identificado o a quien represente legalmente sus derechos como reparación del daño ocasionado, los perjuicios del orden material objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($52.000.000.00) M/CTE, o conforme a lo que resulte probado dentro el (sic) proceso, o en su defecto, en forma genérica, o se regulen de conformidad con el procedimiento estatuido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, para este estimativo se tomó como base el salario mínimo que percibía la señora LUZ MARY RONDÓN DE SIERRA en el momento de fallecer 11 de julio de 1998 hasta la edad de vida probable, con este dinero contribuía al sostenimiento del hogar conyugal. C) La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le fin al proceso. 3) Condenar a las demandadas a pagar a favor de los demandantes por los gastos en que incurrieron por tratamiento, Drogas, Laboratorios, Exámenes, honorarios Médicos de Anestesiólogo o Neurocirujano por un valor de SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS (6.343.588) M/CTE por la muerte de LUZ MARY RONDÓN DE SIERRA

los cuales fueron cancelados al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, al Doctor Carlos A. Mora C. Médico Neurocirujano y SCAN Ibagué discriminados así: a) Hospital Federico Lleras Acosta por concepto de Exámenes de Laboratorio, Droga, Estancia y Sala Especial de Cuidado Intensivo la suma de TRES

MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS

OCHENTA Y OCHO PESOS ($3.989.888) M/CTE.

b) Honorarios Médicos Anestesiólogo UN MILLÓN CINCUENTA MIL PESOS

($1.050.000) M/CTE.

c) Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Arteriografía Honorarios

anestesia CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($150.00) M/CTE.

d) Honorarios Médicos y Arteriografía Bilateral NOVECIENTOS MIL PESOS

($900.000) M/CTE.

e) SCAN IBAGUÉ LTDA., DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS PESOS ($253.700) M/CTE. f) El total de los perjuicios materiales ascienden a la suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($58.343.588) M/CTE. 4) Que los ingresos de todo género se actualizarán a la época en que se lleve a cabo la cuantificación de los daños inmateriales. 5) Los intereses anuales más favorables para la parte actora o los demandantes, tal como lo establece la ley.

1. El Seguro Social y/o FIBRATOLIMA S.A., deberá cumplir el fallo en el término que establece el artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, so pena que de allí en adelante se paguen los intereses moratorios más altos. (Fls. 52 a 55 C.1)

2. Hechos de la demanda.

Como fundamento de las pretensiones, los actores expusieron los hechos que la Subsección sintetiza así: (Fls. 55 a 65 C.1) El señor Luís Carlos Sierra Rondón hijo de la señora Luz Mary Rondón de Sierra ingresó a laborar a la Empresa FIBRATOLIMA S.A., el 3 de septiembre de 1990. Al estar trabajando en dicha entidad, se afilió al Seguro Social como cotizante y la empresa empleadora, descontaba de su salario los aportes para el sistema de seguridad social en salud. Al existir medicina familiar, el señor Luís Carlos Sierra inscribió como beneficiara del servicio de salud a su madre, la señora Luz Mary Sierra Rondón. La señora Luz Mary prestaba sus servicios personales por días en casas de familia con el fin de ayudar al sostenimiento del hogar y se infería que ella devengaba un salario mínimo, esto es, que para la época de los hechos correspondía a $205.000. El 4 de julio de 1998 aproximadamente a las ocho de la mañana, la señora Luz Mary Rondón sufrió un quebranto de salud, posible conmoción cerebral, por lo que fue trasladada por su hijo, Héctor Yamel, al hospital del Seguro Social de Ibagué, Manuel Elkin Patarroyo. Cuando arribaron al lugar, su hijo tuvo que insistir para

que la señora Rondón fuera atendida, por lo que tuvo que suscribir un pagaré para el efecto, ya que el Seguro Social argumentaba que la empresa FIBRATOLIMA S.A., no se encontraba al día en sus pagos por concepto de salud. La paciente posteriormente fue atendida, la estabilizaron, pero no le suministraron la debida atención médica con el mismo argumento antes mencionado y adicionalmente, al parecer, dicha entidad no disponía de un médico neurocirujano. Posteriormente le ordenaron un TAC cerebral simple el cual fue practicado en la Clínica Minerva de Ibagué (SCAN IBAGUÉ LTDA), pero dicho tuvo que ser sufragado por los demandantes, teniendo en cuenta que el Seguro Social no asumía prestación alguna, en atención a que la empresa privada se encontraba en mora en el pago de los aportes. El mismo día 4 de julio de 1998 en la sección de urgencia de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo aproximadamente a las diez de la noche, la señora Rondón de Sierra fue remitida al servicio de Neurocirugía del Hospital Federico Lleras Acosta, siendo firmada dicha remisión por el médico de urgencia del Seguro Social y dentro del motivo de remisión, adujo que requería del servicio de neurocirugía y a su vez la señora Luz Mary ingresaba como paciente particular, siendo atendida en forma inmediata por el médico Carlos Alberto Mora, ingresando con patología hemorragia Sub – craneana Aguda. El 8 de julio de 1998 el técnico de servicios administrativos de recaudo y cartera del I.S.S., certificó que la empresa FIBRATOLIMA S.A., le adeudaba al Instituto de

los Seguros Sociales los aportes correspondientes al mes de abril y mayo de 1998. La señora Luz Mary Rondón continuaba internada en la unidad de cuidados intensivos del hospital Regional Federico Lleras Acosta hasta el día 11 de julio de 1998, día en el que falleció como consecuencia de su patología inicial. El 10 de julio de 1998 el señor Luís Carlos Sierra, hijo de la señora Rondón de Sierra, dirigió un oficio al Gerente Seccional del Instituto de los Seguros Sociales mediante el cual narró los hechos acaecidos el 4 de julio de 1998 y así mismo advirtió que los gastos clínicos y médicos fueron sufragados por los familiares de la señora Rondón de Sierra. Conforme a lo anterior, solicitó información acerca de quién era la entidad que debía asumir los gastos en que incurrió la familia de la paciente. En respuesta a la anterior solicitud, el Gerente Administrativo del ISS con fecha de 10 de julio de 1998 le informó que en este caso, la empresa FIBRATOLIMA S.A., era la responsable por la atención de la beneficiaria Luz Mary Rondón. Así mismo sostuvo que de acuerdo con el artículo 209 de la ley 100 de 1993, el no pago oportuno de la cotización al sistema contributivo, produciría la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención al POS. El 13 de julio de 1998, el señor Luís Carlos Sierra remitió un oficio a la directora de Desarrollo y Talento Humano de la empresa FIBRATOLIMA S.A., donde le expresó lo sucedido el día 4 de julio de 1998 y la respuesta dada por el I.S.S. Conforme a lo anterior, le allegó cuenta de cobro de los gastos en que se incurrió

para la atención médica de la señora Luz Mary Rondón con el fin de que fueran reintegrados a los demandantes. Mediante oficio de 22 de julio de 1998 la directora de Desarrollo del Talento humano de la empresa privada dio respuesta al anterior escrito, indicándole que para el 4 de julio de 1998 estaba en trámite un convenio recibido por el I.S.S., con fecha 3 de junio de 1998 y según información de dicha entidad, fue remitido dicho convenio con el visto bueno de la Seccional de Ibagué el 3 de julio de 1998, lo que implicaba entonces que la prestación del servicio estaba vigente. Por lo tanto, para el día en que la señora Luz Mary ingresó al Seguro Social, los servicios médicos y hospitalarios tenían que haber sido prestados por parte del Instituto y ella era la responsable de los gastos médicos causados. De todo lo anterior, a juicio de la parte actora, hubo una conducta omisiva por parte de la E.P.S. Seguro Social Seccional Tolima y de la Empresa Fibratolima S.A., ya que estas entidades se dedicaron a cruzar correspondencia y tratar de evadir cada una su responsabilidad. Por lo tanto, a la señora Luz Mary se le violentaron sus derechos constitucionales como la vida, la seguridad social y la atención en salud, en armonía con lo preceptuado en el artículo 88 de la Constitución, pues existe una responsabilidad compartida de las entidades demandadas. Conforme a lo anterior, a juicio de la parte actora, el pago o no de los aportes entre la E.P.S., del Seguro Social Seccional Tolima y el Empleador, Fibratolima S.A., no podía perjudicar a la paciente, y sin embargo la señora Luz Mary falleció

el 11 de julio de 1998. Mencionó sentencias de la Corte Constitucional, en especial la providencia C177 de 1998 mediante la cual expuso que, si bien era válido que la ley le atribuyera al patrono el deber de responder por los servicios de salud en caso de mora o de su incumplimiento, lo cierto es que ese traslado de la obligación no exoneraba integralmente a la E.P.S., de la repsonsabilidad en que hubiera podido incurrir por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. Consideró que el derecho a la vida fue violentado (artículo 11 de la C.P), por cuanto la E.P.S., del Seguro Social de Tolima condicionó la atención médica que estaba obligada a prestar al esgrimir como argumento para la no prestación del servicio, el hecho de no encontrarse al día la empresa FIBRATOLIMA S.A., por concepto de pagos patronales, aun cuando disponía la E.P.S. de las acciones de cobro y cobro coactivo contempladas en los artículos 24 y 57 de la ley 100 de 1993. Respecto al derecho a la seguridad social contenido en el artículo 48 Superior, sostuvo que el servicio de salud se presta a todos los habitantes sin exigir condición alguna y en el presente asunto, a la señora Luz Mary no se le prestó el servicio en las condiciones que requería ni de acuerdo a la patología que presentaba. Así mismo sostuvo que si la E.P.S. del Seguro Social no contaba con un neurocirujano, debía haber remitido de forma inmediata a la señora Rondón de Sierra a otra clínica del Seguro Social donde posiblemente existía para la época

de los hechos no solamente el recurso humano sino también los equipos requeridos. En cuanto a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Política, sostuvo que la atención de la salud era uno de los fines que debía cumplir el Estado y dicho servicio se materializa a través del ejercicio de la función administrativa. Conforme a ello, en el presente asunto se le violentó este derecho a la señora Rondón de Sierra, por cuanto, de un lado, el I.S.S., no le prestó el servicio de salud requerido de acuerdo con su patología y así mismo, la empresa Fibratolima, incumplió con el no pago de los aportes patronales, de lo cual entonces se infería la responsabilidad compartida de las entidades demandadas. 2 Actuación procesal en primera instancia. Mediante auto proferido el 1° de agosto de 2000, el Tribunal Administrativo de Tolima admitió la demanda, ordenando notificar al Procurador Judicial, al Gerente del Instituto de los Seguros Sociales y al representante legal de la empresa Fibratolima S.A1. (Fl. 85 C.1). Así mismo, mediante auto de 14 de noviembre de 20002 se admitió la reforma y adición de la demanda presentada por la parte actora en escrito de 31 de octubre de 2000 (Fls. 100 y 101 C.1)3. 2.1 Contestación de la demanda. 2.1.1 El apoderado del Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Tolima mediante escrito de 27 de octubre de 2000 dio contestación a la demanda (Fls. 95 a 99 C.1). Sostuvo que la señora Luz Mary Rondón efectivamente recibió una atención por el

área de urgencias y así mismo, a través del personal médico, fue atendida y se suministró lo necesario para salvaguardar la vida de la paciente, a pesar de que el empleador Fibratolima S.A., no hubiere cancelado los aportes para el Sistema general de Seguridad Social para así recibir la atención del POS. Respecto de la mora en la cancelación de los aportes por parte de Fibratolima, sostuvo que el Decreto 2665 de 1998 artículo 11 indica que el patrono se encuentra en mora en el pago de los aportes a partir del día siguiente de aquel en que se vence el plazo para cubrir dichos aportes. Conforme a lo anterior, la entidad estaba obligada a pagar los costos de los servicios médicos prestados a su trabajador, a pagar las cotizaciones con los respectivos intereses moratorios y 1 Fueron notificados personalmente el 15 de septiembre de 2000 (Fl. 88 C.1) y 11 de octubre de 2000 (Fl. 89 C.1), respectivamente. 2 Fl. 160 C.1. 3 Notificadas las entidades demandadas el 7 y 16 de febrero de 2001 (Fls. 163 y 172 C.1). a asumir las correspondientes prestaciones económicas que en consecuencia se generaron. Así mismo, indicó que respecto del convenio, éste se encontraba en trámite y una vez se hubiera diligenciado y suscrito por las partes nacía para la vida jurídica, pero no se encontraba vigente para la época de los hechos. Adicionalmente solicitó declarar probada la excepción de caducidad de la acción, teniendo en cuenta que si bien la muerte se produjo el 11 de julio de 1998, la

demanda fue admitida el 1° de agosto de 2000, por lo que transcurrieron más de dos años, tal como lo indica el artículo 136 numeral 8 del C.C.A. Así mismo, mediante oficio de 19 de junio de 2001 la apoderada dio contestación a la adición de la demanda indicando que a la entidad demandada no le asistía responsabilidad alguna por la muerte de la señora Luz Mary Rondón (Fl. 179 C.1). 2.1.2 La empresa Fibratolima S.A., en escrito presentado el 31 de octubre de 2000 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. (Fls. 153 a 159 C.1). Sostuvo que la empresa no era responsable de la muerte de la señora y que de acuerdo con el escrito de la demanda, la señora Luz Mary laboraba para las señoras María Alcira Cardozo de López, Galdys Angarita de Ovalle y Constanza Ovalle Angarita, por lo tanto, ellas tenían la obligación de afiliar a la señora Rondón al Sistema de Seguridad Social, adquiriendo la calidad de cotizante. Por otro lado, indicó que la empresa había estado dispuesta al cumplimiento de los pagos de los aportes a la seguridad social, y fue así que a la fecha en que se presentaron los hechos de la demanda, se había establecido un convenio de pago autorizado por el I.S.S. y enviado a Bogotá para otorgar el aval a nivel nacional. Por lo tanto, la conducta omisiva se debe endilgar al I.S.S., ya que, si bien era cierto que Fibratolima se encontraba en dificultad para hacer los pagos concernientes a la seguridad social, no era menos cierto que para la fecha en que

ocurrieron los hechos, estaba en trámite la suscripción del acuerdo de pago y adicionalmente el I.S.S. no podía dejar de prestar los servicios de salud, tal como lo indica el escrito de demanda. Por otra parte, alegó que el IS.S., era el responsable de la muerte de la señora Rondón de Sierra, puesto que la E.P.S., a través de la I.P.S., no tenía disponibilidad de un neurocirujano para la valoración correspondiente. Por último, propuso la excepción de caducidad de la acción, ya que consideró que había transcurrido más de dos años desde la ocurrencia de los hechos generadores de la acción. En escrito aparte, la apoderada de la empresa Fibratolima S.A., llamó en garantía a las señoras María Alcira Cardozo, Gladis Angarita de Ovalle y Miryam Constanza Ovalle Angarita en razón a que las mencionadas señoras tenían la calidad de empleadoras de la señora Rondón de Sierra. (Fl. 18 a 20 C.3) El Tribunal por auto de 14 de noviembre de 2000 admitió el llamamiento en garantía pero la parte llamante no suministró lo necesario para la expedición de las copias de los traslados a las llamadas en garantía (Fls. 22 a 23 C.2) y adicionalmente se cumplió el término de 90 días sin que los llamados en garantía comparecieran al proceso (Fl. 25 C.2). Por otro lado la empresa Fibratolima S.A., mediante escrito de 23 de febrero de 2001 descorrió el traslado de la adición de la demanda para reiterar su oposición a todas las pretensiones y solicitud de declaraciones de la misma. (Fl. 162 C.1)

2.2 Contestación a las excepciones propuestas por las entidades demandadas. Mediante escrito de 27 de junio de 2001 el apoderado de la parte demandante dio contestación a las excepciones propuestas por las entidades demandadas indicando, en términos generales que no compartía las mismas, por cuanto la parte demandante demostró los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y así mismo no había operado el fenómeno de la caducidad (Fls. 180 as 185 C.1). 2.3 Periodo probatorio y alegatos de primera instancia. Vencido el periodo probatorio que se inició mediante auto de 10 de agosto de 2001 (Fls. 186 a 189 C.1), el 29 de mayo de 2003 el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar en conclusión, y al agente del Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor (Fl. 248 C.1). 2.3.1 Alegatos de conclusión en primera instancia. Mediante escrito de 13 de junio de 2003 la apoderada del I.S.S., presentó los alegatos de conclusión (Fls. 256 a 258 C.1). Sostuvo que en el presente asunto no se evidenció una falla en la prestación del servicio por parte de la entidad, y tampoco podía aducirse que la falta de un neurólogo, correspondió a la causa del daño, toda vez que no se pudo deducir cuál fue realmente la causa de la muerte de la señora Rondón, ya que pudo originarse en la lesión cerebral padecida por la paciente. Por su parte, mediante oficio de fecha 17 de junio de 2003, la parte actora presentó los alegatos de conclusión (Fls. 260 a 272 C.1). Indicó que se existió una

conducta omisiva por parte del I.S.S., ya que no prestó la atención médica asistencial oportuna, y no contaba con el servicio de especialista requerido y contrario a ello, se exigieron garantías para la atención, lo que conllevó al empeoramiento del estado patológico de la paciente al concluir que la entidad no contaba con la infraestructura ni los especialistas para atender una patología como a que padecía la señora Luz Mary. Así mismo, entre el ingreso al Hospital Manuel Elkin Patarroyo y la remisión al hospital Federico Lleras Acosta pasaron 14 horas que correspondía a un tiempo demasiado largo, situación que contribuyó al deterioro cerebral de la paciente. Así mismo, reiteró otros argumentos expuestos en el escrito de la demanda, aunque consideró que en el presente asunto se evidenciaba una falla presunta del servicio médico. Por último, el Ministerio Público mediante escrito de 10 de julio de 2003 presentó el concepto de rigor (Fls. 273 a 280 C.1). Sostuvo que el I.S.S., valoró y estabilizó a la paciente y la remitió al Hospital Federico Lleras para que fuera atendida por un neurocirujano, porque la clínica Manuel Elkin Patarroyo no contaba con este tipo de servicio y teniendo en cuenta el estado de salud de la paciente, era necesaria su remisión. Por lo tanto, no se evidenciaba una falla en la prestación del servicio médico. Respecto de la responsabilidad que le cabría a la empresa Fibratolima, el ente fiscal concluyó que efectivamente era responsable de los gastos en que incurrió la familia de la señora Luz Mary Rondón, teniendo en cuenta que estaba

incumpliendo el artículo 161 de la ley 100 de 1993 al no cancelar de manera oportuna los aportes patronales a los que estaba obligado. Sin embargo, a juicio del Ministerio, la responsabilidad de la empresa privada no era por el fallecimiento de la señora Rondón de Sierra, sino por el incumplimiento del pago de los aportes patronales a la seguridad social en salud.

3. Sentencia del Tribunal.

Mediante sentencia de 22 de abril de 2004 el Tribunal Administrativo de Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión, el A quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: (Fls. 321 a 339. ppal) Sobre la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas, el Tribunal desechó la misma por cuanto, el hecho dañoso, esto es, la muerte de la paciente acaeció el 11 de julio de 1998, y hasta el 12 de julio de 2000 vencía el plazo para ejercer la acción, y como la demanda se presentó el 7 de julio de 2000, por lo tanto no había caducado la misma. Por otro lado, luego de efectuar una reseña jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado en materia médica, concluyó que la misma, bajo la aplicación la falla presunta y en atención al principio de la carga dinámica de las pruebas, podía relevarse a la parte demandante de la obligación de acreditar la falla del servicio. Así mismo, sostuvo que la parte actora no debía allegar prueba que generara certeza sobre la relación causal, por cuanto al juez le bastaba la probabilidad de su existencia para dar por acreditado este presupuesto

(probabilidad preponderante). Conforme a lo anterior, y de acuerdo con la aplicación de la falla presunta del servicio médico, indicó el Tribunal que, de las pruebas allegadas se evidenció una falla en la prestación del servicio médico, por lo que constituía la causa eficiente de la muerte de la señora Luz Mary Rondón de Sierra. Sostuvo que el servicio médico no se prestó o se prestó de forma irregular, a pesar de la urgencia de la señora Rondón de Sierra. Por una parte, se tiene por acreditado que la paciente ingresó a las nueve de la mañ