CE-73001-23-31-000-2001-01968-01(22520)A-2003

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO / APELACIÓN DEL AUTO QUE NIEGA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 10 de septiembre de 2001, en cuanto negó la suspensión provisional de los artículos 177 y 179 del Acuerdo Municipal de Ibagué No. 00116 del 27 de abril de 2000, solicitada junto la demanda en acción de simple nulidad. La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia de la apelación de los autos interlocutorios, como el recurrido, proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos (art. 129 C. C. A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

129

ACCIÓN DE NULIDAD / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

INFRACCIÓN MANIFIESTA / CONFRONTACIÓN DE NORMA JURPIDICA

ACUSADA / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

[S]i la demanda se presenta en ejercicio de acción de simple nulidad es necesario, simplemente, que se advierta la ilegalidad manifiesta del acto que se traduce en la notoria infracción de las normas superiores, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…) la suspensión provisional procede cuando el acto acusado, demandado en ejercicio de la acción de simple nulidad, se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como

infringida, es decir a primera vista, sin duda, pues cuando se requiere de reflexiones profundas o del estudio de cuestiones de hecho que deban ser apreciadas y valoradas en la sentencia, no procede su decreto.

NEGACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INFRACCIÓN MANIFIESTA - No acreditada

[S]e concluye que el auto apelado habrá de confirmarse porque las normas invocadas en la solicitud de suspensión no se encuentran ostensiblemente vulneradas; y se reitera además que no hay lugar al análisis de nuevos cargos, formulados en el recurso de apelación, más aún cuando fueron propuestos después de que la demanda se admitió.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 116 DE 2002 (27 de diciembre) CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUÉ - ARTÍCULO 177 (No suspendido) / ACUERDO 116 DE 2002 (27 de diciembre) CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUÉ - ARTÍCULO 179 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-01968-01(22520)A

Actor: DIEGO ARBELÁEZ JARAMILLO

Demandado: ALCALDÍA DE IBAGUÉ

Referencia: ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandante contra la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, proferida el día 10 de septiembre de 2001, en cuanto negó la medida cautelar de suspensión provisional.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA El Señor Diego Arbeláez Jaramillo demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 25 de mayo de 2001, en ejercicio de la acción de simple nulidad al municipio de Ibagué (fols. 214 a 220 c.1).

1. PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad del artículo 177 del Acuerdo 116 de diciembre de 2002 expedido por el Concejo Municipal de Ibagué, en las expresiones “Industria extractiva entendida como aquella que consiste en la explotación y tratamiento de materiales rocosos, arcillosos, arenosos y en general de los demás recursos naturales procedentes de minas subterráneas o a cielo abierto, canteras y pozos” y del artículo 179 (fol 214 c. 1).

2. HECHOS:

a. Los artículos 177 y 179 del Acuerdo No. 116 de diciembre de 2002 expedido por el Concejo Municipal de Ibagué quebrantan, ostensiblemente, el Código de Minas y la Constitución Nacional, en cuanto restringen una actividad lícita, establecida con anterioridad a la aprobación y vigencia del Acuerdo, y desconocen que el único que tiene la facultad de disponer de los minerales y restringir el uso del suelo es el Congreso de la República, porque el subsuelo pertenece a la Nación; vulneran entonces los preceptos que regulan la actividad minera y, de manera específica, los derechos adquiridos

de quienes con autorización del Gobierno Nacional son titulares de una licencia de exploración, explotación o concesión amparadas por un título minero y vigentes por un espacio mínimo de diez años. b. De la misma manera, industrias tales como ladrilleras establecidas por espacio superior a veinte años, se verán sometidas a restricciones que el referido Acuerdo ha establecido, sin considerar la clasificación de los suelos según sus usos, especialmente aquellos con vocación minera y que no son aptos para otras labores. c. Asimismo ese acto administrativo restringe la actividad de la minería considerada como de utilidad pública, sin tener en cuenta que el interés privado debe ceder al interés público.

B. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Cargo único.

Se formuló textualmente de la siguiente manera: “El artículo 85 constitucional manifiesta de manera clara que cuando un derecho o actividad haya sido reglamentada de manera general las autoridades públicas no podrán establecer y exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, como bien sabemos, la actividad minera está reglamentada por el Decreto 2655 de 1988 y el Acuerdo Municipal viola de IPSO aquella reglamentación por cuanto prohíbe su ejercicio y por tal razón le niega efectos al Decreto 2655 norma de mayor jerarquía y por tal razón de obligatorio cumplimiento. Asimismo, la minería fue declarada de utilidad pública y de interés social, en el artículo 7° del Decreto 2655 de 1988. Por tal razón, la propiedad privada deberá ceder al interés público. El artículo 6° del mencionado Decreto, señala los derechos adquiridos en

minería tales como la explotación, con los requisitos legales; el artículo 58 constitucional garantiza la propiedad privada de los demás derechos adquiridos, con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Este mismo artículo en su inciso final manifiesta que ‘las razones de equidad así como los motivos de utilidad pública, o de interés social, invocados por el Legislador, no serán controvertibles judicialmente. En razón a este artículo y como quiera que la minería está legislada como un derecho adquirido de utilidad pública, ésta de manera objetiva y en razón de que no será controvertible judicialmente, es suficiente para decretar la suspensión provisional en razón de la manifiesta violación de la misma” (fol. 218 c. 1).

C. AUTO APELADO: El Tribunal en el mismo auto que admitió la demanda negó la solicitud de suspensión de los efectos de los artículos del acto demandado, por cuanto para determinar si existe violación manifiesta y ostensible de la disposición constitucional y del decreto ley 2.655 de 1988, se debe hacer un análisis profundo para establecer si los artículos atacados tienen relación con las prohibiciones constitucionales previstas en el artículo 84 de la Constitución (el actor citó el art. 85 pero hace referencia al 84) y lo normado en los artículos 6° y 7° del citado decreto relacionados con los derechos adquiridos y meras expectativas y declaración de utilidad pública o de interés social de la industria minera, aspectos que deberán ser estudiados en la sentencia (fols. 222 a 223 c. 1).

D. APELACIÓN:

Descontento el demandante con la decisión proferida por el A quo, en cuanto negó la medida cautelar de suspensión de los efectos de los artículos demandados, lo apeló con el objeto de que se revoque y, en su lugar, para que se acceda a lo pedido. Expresó que el Concejo Municipal de Ibagué expidió el decreto 116 del 27 de diciembre de 2000 con ostensible violación de normas superiores y en detrimento de una actividad amparada y reglamentada por la ley; que por tanto, violó el artículo 6° de la ley 368 de 1997 en cuanto no respetó la competencia de las entidades públicas, limitada por la Constitución y la ley, y desatendió el carácter prevalente de las disposiciones dictadas por entidades de mayor ámbito en la comprensión territorial o de mayor jerarquía, en materia de interés supramunicipal; en desarrollo del anterior planteamiento transcribió el numeral 4 del citado artículo así como el parágrafo del mismo. Indicó también que con la expedición del aludido Acuerdo se vulneraron de manera directa los artículos 1, 2 y 58 de la Constitución Política, pues no se tuvo en cuenta la prevalencia del interés general sobre el particular ni la declaratoria de utilidad pública o de interés social de la industria minera que se hace en el artículo 7 del decreto ley 2.655 de 1958 (sic), los cuales no pueden ser controvertidos judicialmente, motivo por el cual corresponde al juzgador, sin lugar a interpretación alguna, la aplicación inmediata del artículo 7° y de manera objetiva proteger la industria minera en razón de su utilidad pública. Agregó que el Concejo Municipal de Ibagué además de desconocer una actividad

reglamentada por la ley, ignoró que la propiedad del suelo y del subsuelo así como de todos los recursos naturales renovables y no renovables están en cabeza de la Nación, única entidad facultada para explorarlos y explotarlos bien sea directamente, a través de organismos descentralizados o reservarlos temporalmente por razones de interés público, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros; igualmente señaló que no obstante que la facultad de señalar zonas restringidas para la minería corresponde al Ministerio de Minas y Energía, y sin embargo dicho Concejo se abrogó tal potestad. Finalmente expresó que con relación a los títulos otorgados dentro de la zona de ampliación de la cobertura urbana no se tuvo en cuenta aquellos destinados para el desarrollo de la minería, los cuales representan un verdadero derecho adquirido frente a la Nación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 6° del Decreto 2655, el cual enumera los actos que constituyen derechos adquiridos, norma que también estima vulnerada (fols. 226 a 230 c. ppal.). Para resolver se hacen las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 10 de septiembre de 2001, en cuanto negó la suspensión provisional de los artículos 177 y 179 del Acuerdo Municipal de Ibagué No. 00116 del 27 de abril de 2000, solicitada junto la demanda en acción de simple nulidad.

A. La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia de la apelación de los autos interlocutorios, como el recurrido, proferidos en primera

instancia por los tribunales administrativos (art. 129 C. C. A.).

B. Para definir si la decisión apelada debe o no mantenerse, se procederá al estudio de los supuestos legales para la prosperidad de la suspensión provisional y su verificación en el caso particular.

El artículo 152 del C. C. A., subrogado por el art. 31 del decreto 2.304 de 1989, enseña: “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor ” (Subrayado por fuera del texto original).

De conformidad con lo dispuesto en dicha norma si la demanda se presenta en ejercicio de acción de simple nulidad es necesario, simplemente, que se advierta la ilegalidad manifiesta del acto que se traduce en la notoria infracción de las normas superiores, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Sobre la evidente vulneración de las normas existe innumerable jurisprudencia que unánimemente ha precisado:  Que la legalidad evidente entre el acto demandado y las normas superiores

para efectos de la suspensión provisional es una excepción a la presunción de su legalidad; se deduce cuando el quebranto aparece por la mera confrontación, sin elucubración alguna, entre el acto acusado y el ordenamiento superior que se cita como infringido; de no suceder así, la medida de suspensión provisional debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto1.  Que cuando dicha medida se solicita respecto de actos administrativos que son susceptibles del control de legalidad por vía de la acción de nulidad prevista (art. 84 del C. C. A.), ésta solo procede “si además de los requisitos procesales, el acto o los actos acusados son manifiestamente violatorios de una o más normas de jerarquía superior por confrontación directa o prima facie, sin que deba efectuarse el estudio de fondo propio de la sentencia, porque se trata de una medida cautelar que, en cuanto excepcional, es de 1 Sección Tercera Autos 11856 y 12353 de 1997. restrictiva interpretación”2. Entonces, la suspensión provisional procede cuando el acto acusado, demandado en ejercicio de la acción de simple nulidad, se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida, es decir a primera vista, sin duda, pues cuando se requiere de reflexiones profundas o del estudio de cuestiones de hecho que deban ser apreciadas y valoradas en la sentencia, no procede su decreto.

C. Caso concreto: La Sala observa que la afirmación del actor sobre la existencia de violación flagrante no resulta cierta, según se colige de la

confrontación de las normas demandadas con las indicadas, en la petición, como vulneradas.  Texto de las normas acusadas El Acuerdo demandado, No. 00116 proferido por el Concejo Municipal de Ibagué el día 27 de diciembre de 2000, adopta el Plan de Ordenamiento de Ibagué y dicta otras disposiciones; los artículos acusados tienen el siguiente contenido: “Artículo 177. Usos prohibidos en el territorio urbano. Son usos prohibidos dentro del suelo urbano: Actividad: Industria extractiva. Definición: Entendida como aquella que consiste en la explotación y tratamiento de materiales rocosos, arcillosos, arenosos y en general de los demás recursos naturales procedentes de minas subterráneas o a cielo abierto, canteras y pozos (...)”. “Artículo 179. Clasificación de los usos del suelo urbano según su actividad. Los usos del suelo en el municipio de Ibagué se clasifican según las siguientes actividades que se pueden ejecutar sobre el territorio acorde a unos determinantes de sostenibilidad ambiental y productiva.

1. Vivienda.

2. Comercio y Servicios.

3. Institucional.

4. Industrial de bajo impacto.

5. Protección” (folios 100 y 101 c. 1).  Normas señaladas como infringidas: 2 Sección Primera, Autos de 8 de noviembre de 1974 y 21 de abril de 1986.

De la Constitución Nacional los siguientes artículos: .58, en cuanto garantiza la propiedad privada. .84, cuyo contenido es el siguiente: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir

permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”. Del decreto ley 2.655 de 1988, los siguientes artículos: ARTÍCULO 6°. DERECHOS ADQUIRIDOS O CONSTITUIDOS Y MERAS EXPECTATIVAS. Para efectos del presente código, son derechos adquiridos y constitutivos solamente: 1°. Los contratos de concesión suscritos y debidamente solemnizados por escritura pública, que hayan sido publicados en el Diario Oficial.

2. Los permisos y licencias otorgados mediante resolución debidamente ejecutoriada, que conserven su vigencia y validez a la fecha de expedición de este código.

3. Los aportes otorgados a organismos adscritos o vinculados al Ministerio y los contratos que con base en ellos se hayan celebrado.

4. Los derechos vigentes al tenor de los artículos 3° y 5° de la Ley 20 de 19693 y las demás disposiciones especiales, que consten en resoluciones del Ministerio debidamente ejecutoriadas.

Las demás situaciones jurídicas contenidas en solicitudes en trámite consagradas en disposiciones anteriores, se considerarán para todos los efectos como simples expectativas”.. 3 ARTÍCULO 3º. Los derechos que tengan los particulares sobre minas adquiridas por adjudicación, redención a perpetuidad, accesión, merced, remate, prescripción o por cualquiera otra causa semejante, se extinguen a favor de la Nación, salvo fuerza mayor o caso fortuito: a. Si el vencimiento de tres años siguientes a la fecha de la sanción de esta Ley, los titulares del

derecho no han iniciado la explotación económica de las minas respectivas, y b. Si la explotación, una vez iniciada, se suspende por más de un año. ARTICULO 5°. Al vencimiento de cualquiera de los términos a que se refiere el artículo 3° de la presente Ley, el derecho sobre los yacimientos respectivos se extingue sin necesidad de providencia alguna que así lo declare, si los interesados no demuestran ante el Ministerio de Minas y Petróleos, durante el correspondiente plazo o dentro de los seis meses siguientes, que iniciaron en tiempo la explotación económica o que la suspendieron por causas legales. El Ministerio de Minas y Petróleos podrá verificar la exactitud de los informes y documentos allegados y hacer las comprobaciones que estime necesarias, y mediante providencia motivada, resolverá si se ha demostrado o no el hecho de la explotación o la causal justificativa de la suspensión. ARTÍCULO 7°. DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA O INTERÉS SOCIAL. Declárase de utilidad pública o de interés social la industria minera en sus ramas de prospección, exploración, explotación, beneficio, transporte, fundición, aprovechamiento, aprovechamiento, procesamiento, transformación y comercialización. Por tanto, podrán decretarse por el Ministerio de Minas y Energía, a solicitud de parte legítimamente interesada, las expropiaciones de bienes y derechos necesarios para su ejercicio o su eficiente desarrollo. Podrán de igual modo, decretarse expropiaciones de las minas o del suelo o subsuelo mineros así como de las canteras, cuando en uno u otro caso se requiera integrar tales bienes o derechos a una explotación de gran

minería de importancia básica para la economía del país y cuyo titular sea una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional”. Ahora bien, confrontadas las disposiciones demandadas con los artículos constitucionales 58 y 84 y otros legales, 6° y 7° del decreto ley 2.655 de 1988, no se advierte violación ostensible, como ya se explicará; recuérdese además que la Sala no puede revisar todas las normas contenidas en el Código de Minas para deducir una eventual infracción de las mismas, pues la petición de suspensión provisional es un clásico ejemplo de porque se califica a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa como rogada. Y no se advierte violación ostensible por lo siguiente: . De una parte, los artículos demandados del Acuerdo Municipal de Ibagué aluden respectivamente: El 177 en el aparte demandado, a la prohibición de la industria extractiva en el territorio urbano de Ibagué, esto es, la explotación y tratamiento de los recursos naturales procedentes de minas subterráneas o a cielo abierto, canteras y pozos; y el artículo 179 ibídem, clasifica el uso del territorio urbano de acuerdo con las actividades que se pueden ejecutar en el mismo, en cinco tipos de actividad: vivienda, comercio y servicios, institucional, industria de bajo impacto y de protección. . Y de otra parte, las normas superiores de mayor jerarquía afirmadas como infringidas establecen: Los artículos 58 y 84 constitucionales, respectivamente, las garantías a la propiedad privada y que las autoridades no pueden exigir requisitos administrativos adicionales a los establecidos en la ley

cuando una actividad o derecho ha sido reglamentado de manera general; el artículo 6 del decreto ley 2.655 de 1988 enumera qué actos o contratos constituyen derechos adquiridos, para efectos del Código Minero; y el artículo 7 ibífem declara de utilidad pública o interés social la industria minera. Se observa entonces, y partiendo del contenido de las normas superiores invocadas como infringidas, que ninguna de las disposiciones demandadas, artículos 177 y 179 del citado Acuerdo Municipal de Ibagué en relación con la industria minera, establecen reglas o requisitos para ejercerla; no contrarían abiertamente la enumeración de derechos adquiridos contenida en el artículo 6° del decreto ley 2.655 de 1988 (Código de Minas) y, no regulan nada que tenga que ver con la calidad de utilidad pública o de interés social de la industria minera declarada en el artículo 7° del citado Código de Minas. Desde otro punto de vista, las alegaciones hechas por la demandante en el recurso de apelación sobre violación de nuevas disposiciones no puede ser objeto de análisis, porque el recurso de apelación no tiene como objeto la agregación de nuevos cargos a la solicitud de suspensión provisional; sólo tiene como objeto atacar la decisión del A quo, para que se compare lo por él decido con relación a lo pedido. Por lo anterior es imposible, jurídicamente, examinar cargos de los cuales no conoció el A quo al decidir la solicitud de suspensión provisional como son las afirmadas violaciones ) al artículo 6° de la ley 368 de 1997 en cuanto no respetó la competencia de las entidades públicas, limitada por

la Constitución y la ley, y desatendió el carácter prevalente de las disposiciones dictadas por entidades de mayor ámbito en la comprensión territorial o de mayor jerarquía, en materia de interés supramunicipal; en desarrollo del anterior planteamiento transcribió el numeral 4 del citado artículo así como el parágrafo del mismo y ) a los artículos 1 y 2 Constitución Política. Además el decreto ley 01 de 1984 dispone expresamente que es necesario para efectos de decretar la medida de suspensión provisional que “se solicite de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida” (art. 152, num 1º). Y se destaca esto último porque aún en el evento hipotético en que se hubiesen hecho otros cargos para suspensión provisional, en escrito de adición de la demanda, ellos no podrían estudiarse porque la demanda ya se admitió. Así lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala desde el día 2 de noviembre de 19904. Al respecto la doctrina colombiana refiriendo a la jurisprudencia dice5: 4 Expediente No. 5.343. 5 Derecho Procesal Administrativo. Carlos Betancur Jaramillo. Señal Editora. Quinta Edición: 1999. Páginas 248 y249. “Como es obvio, si el escrito de corrección o aclaración de la demanda aclara o corrige también la petición de suspensión provisional formulada en la misma, deberá el auto resolver sobre este extremo. Se aclara que si la demanda no contiene petición de suspensión provisional no podrá aprovecharse la vía de la adición o corrección de la demanda para formularla, porque esa oportunidad preclusiva en la ley, ya que no podrá

pedirse sino con la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma (art. 152 del C. C. A). En otras palabras, si no se pidió la suspensión provisional con la demanda no podrá formularse dentro del escrito de corrección; y si en éste no se aclara o se corrige la petición de suspensión, no podrá el juzgador bajo ningún pretexto, reestudiar lo decidido en el auto admisorio a este respecto. En decisión reciente la Sección III del Consejo glosó la jurisprudencia contenida de 1º de octubre de 1964 que imponía indiscriminadamente ese reestudio y la estimo como francamente ilegal” 6 (negrillas por fuera del texto original).. De todo lo visto se concluye que el auto apelado habrá de confirmarse porque las normas invocadas en la solicitud de suspensión no se encuentran ostensiblemente vulneradas; y se reitera además que no hay lugar al análisis de nuevos cargos, formulados en el recurso de apelación, más aún cuando fueron propuestos después de que la demanda se admitió. En mérito de lo expuesto se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto apelado proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 10 de septiembre de 2001, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de algunos artículos del acto administrativo acusado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Ricardo Hoyos Duque Presidente Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez 6 Auto de 2 de noviembre de 1990; cita idéntica al pié de página 4. Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar