CE-73001-23-31-000-2001-02242-01(8017)(PI)-2002

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por indebida destinación de dineros públicos: inexistencia frente a normas con vigencia temporal del decreto que redujo inversión en contratos de publicidad / CONTRATOS DE PUBLICIDAD - Difusión de cabildos abiertos: inexistencia de indebida destinación de dineros públicos / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Divulgación de cabildos abiertos Las disposiciones del Decreto 212 de 1999 no sirven de fundamento para endilgar gastos innecesarios en materia de publicaciones, pues dicho Decreto tuvo una vigencia temporal, tal como se desprende de lo señalado en el artículo 1º de la citada norma ya que los hechos sobre los que se sustentan la demanda tuvieron ocurrencia en el año 2000; De manera que aunque se aceptó por el demandado que se hicieron contracréditos para aumentar el rubro de impresos y publicaciones en el presupuesto de rentas y gastos correspondiente al año 2000, no se encuentra prueba alguna del indebido destino de tal rubro y, por el contrario, aparece acreditado que tales gastos tuvieron como fundamento las Leyes 136 y 134 de 1994 y 388 de 1997 y el Acuerdo Municipal 027 de 1994 “Por el cual se establece el reglamento interno del Concejo” que ordena publicar los acuerdos sancionados en una gaceta o emisora local o regional. Además, se recibió la declaración de Antonio María Villanueva, abogado asesor de la Defensoría Regional del Pueblo, quien relató los antecedentes que determinaron la convocatoria de cabildo abierto. De manera que dentro del expediente no

aparece prueba alguna de la que se pueda inferir que el demandado, en calidad de Presidente del Concejo del Espinal y, por lo tanto, como ordenador del gasto, haya suscrito y cancelado contratos de publicidad innecesarios, pues de lo que se aportó sólo se infiere el cumplimiento de las normas legales que señalan la debida difusión que debe hacerse de la convocatoria a cabildo abierto, por la necesaria participación que debe tener la comunidad. Y si se afirma que el rubro para tal gasto fue de más de $15’000.000 para el año 2000, no se probó que tal monto se hubiera destinado al pago de contratos de objeto diferente al señalado por el demandado en la contestación de la demanda. De manera que no existiendo prueba de la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos bajo los supuestos de hecho plasmados en la demanda, la demanda de Pérdida de la Investidura resultó bien desechada por este aspecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil dos (2002) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02242-01(8017) (PI)

Actor: FERMÍN CARDOZO ORTIZ

Demandado: VÍCTOR MANUEL IDÁRRAGA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (PERDIDA DE INVESTIDURA) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante respecto de la sentencia de fecha febrero 20 de 2002, proferida por

el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual denegó la solicitud de Pérdida de la Investidura de Concejal del Espinal de Víctor Manual Idárraga Montealegre. I - ANTECEDENTES El señor FERMIN CARDOZO ORTIZ solicito la pérdida de investidura del Concejal Víctor Manuel Indarraga, quien fue elegido como Concejal del municipio del Espinal para los períodos 1998 a 2003, quien fuera Presidente durante el año 2000, correspondiéndole la ordenación del gasto y manejo de los recursos de la Corporación como representante legal de tal entidad. I.1. HECHOS Durante el desarrollo de su gestión, se presentaron presuntas irregularidades que podrían dar lugar a la pérdida de investidura, no obstante que el artículo 1 del Decreto 212 de 1999 dispuso prohibir “la celebración de contratos de publicidad con cargo a los recursos del Tesoro Público”, se celebraron infinidad de contratos de publicidad, que ascendieron a más del doble de lo incialmente presupuestado. I.2.- CAUSAL DE PERDIDA DE INVESTIDURA El actor aduce violación de los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 de 1994 por indebida destinación de dineros públicos, el artículo 1 del Decreto 212 de 1999 por la prohibición de celebrar contratos de publicidad con cargo al tesoro público, los artículos 6, 7 y 9 del Decreto 1737 de 1998 por la reducción de los gastos de publicidad y avisos institucionales no requeridos por la Ley y el artículo 80 del Decreto 111 de 1996 en cuanto a efectuar traslados o créditos adicionales

cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones iniciales o no comprendidas en el presupuesto. I.3.- CONTESTACION DE LA DEMANDA El demandado, por medio de apoderado, manifestó frente al artículo 55, numeral 3, Ley 136 de 1994 causal de indebida destinación de dineros públicos, que el accionante cita una norma que no está vigente pues los rige la Ley 617 artículo 48 de 2000. En cuanto a la prohibición de celebrar contratos de publicidad, la ley permite la publicación de los avisos institucionales que sean requeridos por la ley, por lo que la norma es clara al mencionar que sí se permite el uso de medios de de publicación de tal manera que se logre la mayor austeridad en el gasto y la reducción real de costos. El demandante pretende adecuar la causal referida al artículo 55, numeral 3º de la Ley 136 de 1994 la cual ya fue derogada por el artículo 48 de la Ley 617 del 2000; además, sería el reglamento interno del Concejo del Espinal el que debería tener tal prohibición y que para el caso no es así como se observa en la Ley 134 de 1994, artículos 81 a 89. En cuanto a la causal de avisos institucionales no requeridos por la ley, menciona que la publicidad señalada, contrario a lo afirmado por el demandante, se hizo en estricto cumplimiento de la ley, la cual señala en diferentes normas la necesidad de dar publicidad a distintos actos y pronunciamientos administrativos de la Corporación, además de hacerla obligatoria de conformidad con los artículos 81 y 142 de la Ley 136 de 1994, el Acuerdo 027 de 1994, en su artículo 68 del Concejo

Municipal del Espinal, el artículo 9 y 85 de la Ley 134 de 1994, entre otras. En cuanto a la aplicación indebida de recursos el demandante presume que las órdenes de trabajo se hicieron para promover la imagen del Presidente y el Concejo, acusación temeraria que no se encuentra sustentada con prueba alguna. En cuanto a la destinación de los recursos, a actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran designados, se observa que el actor desconoce en su totalidad el manejo presupuestal, la ejecución y liquidación del presupuesto público, teniendo en cuenta que es el Decreto 568 de 1996 el que regula lo concerniente a la ejecución del presupuesto, observa que no se desvió ninguna partida que estuviera comprometida sino que se trasladaron los remanentes disponibles a los rubros que se les incrementó para poder sufragar los compromisos adquiridos por requerimiento de ley. En cuanto a la aplicación para materias innecesarias o injustificadas, menciona que no es cierto, por cuanto las materias y asuntos para los que se utilizó el rubro de publicidad son justificadas y necesarias de conformidad con toda la base normativa señalada. Por último, en cuanto a la indebida aplicación de los recursos de retención en la fuente, como lo expresa la constancia expedida el 8 de noviembre de 2001 por el Secretario General del Concejo Municipal del Espinal, la retención hecha en los meses febrero a noviembre de 2000, fueron presentadas y canceladas en la debida oportunidad de acuerdo a lo establecido en el estatuto tributario. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la sentencia apelada, el a quo consideró que no se habían probado las

causales endilgadas en la demanda, pues la ocurrencia de la ordenación de gastos no autorizados; la ejecución de publicaciones no autorizadas por la ley para asuntos intrascendentes e injustificados en el desarrollo de la gestión del Concejo Municipal, y sin procurar la austeridad; la indebida aplicación de los recursos de la retención en la fuente, por lo que el municipio canceló sanción por extemporaneidad, no fueron acreditadas dentro del proceso. Que se discutió la falta consistente en la celebración de contratos de publicidad cuando el demandado se desempeñaba como Presidente del Concejo Municipal del Espinal ( Tolima) durante el año 2000, y que como tal era ordenador del gasto, y el hecho del no pago oportuno de la retención en la fuente lo que generó la imposición de sanción por extemporaneidad. Luego de transcribir el Decreto 212 de 1999, en lo que hace referencia ala modificación del artículo 6° del Decreto 1737 de 1998 ( ya antes modificado por el Decreto 2209 de 1998), analizó los actos de Presupuesto de Rentas y Gastos del Espinal y las Resoluciones de movimientos presupuestales correspondientes al 2000, en las que se contracreditaron algunas partidas y se llevaron al rubro de impresos y publicaciones, y los documentos de pago de la retención en la fuente y analizados los documentos aportados con la demanda y la declaración del Defensor Regional del Pueblo, señor Antonio María Villanueva, el a quo concluyó que resulta innegable que, si bien es cierto que el Gobierno Nacional había ordenado la racionalización del gasto público, no lo es menos que el demandado, en ejercicio de las funciones de Presidente del Concejo Municipal del Espinal, y

ante la necesidad de contratar la publicidad para algunos actos, diferentes a los proyectos de acuerdo y resoluciones del concejo, entre los que se cuentan los del cabildo abierto, apoyado en el hecho de que se trata de mecanismos de participación ciudadana de reciente creación, y debidamente autorizado por el Concejo Municipal, actuó debidamente porque dicha Corporación no había adoptado prohibiciones relacionadas con austeridad del gasto público. De otro lado, la reducción en un 30% en el rubro de publicidad, sólo tenía vigencia en el año de 1999, razón más que suficiente para entender que la publicidad ordenada tenía soporte legal; además se encuentra demostrado que la misma se ejecutó de conformidad con las disponibilidades presupuestales vigentes, sin que se pueda endilgar conducta irregular en la contratación. En cuanto al pago de la retención en la fuente, con la prueba del sello en las declaraciones de pago en los bancos, que no han sido tachados de falsos, se desvirtúan los cargos de la demanda. III.- RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con el fallo de primera instancia lo apeló con la siguiente argumentación: a) De la prohibición de celebrar contratos: Existía una norma que prohibía expresamente la celebración de contratos, buscando la austeridad en el gasto público, el artículo 1° del Decreto 1737 de 1998, modificado por el artículo 3° del Decreto 212 de 1999. Hace énfasis en que la norma citada dispone que las entidades que tengan autorizados en sus presupuestos rubros para publicidad, deberán reducirlos en un 30% en el presente año.

b) De la necesidad de publicar actos diferentes a los proyectos de acuerdo y a las resoluciones del Concejo Municipal: La norma citada fijó una obligación y señaló las excepciones y dentro de éstas últimas no se encuentra la de los “cabildos abiertos”. De otra parte, la Ley 136 de 1994 trae la regulación sobre la publicidad de los cabildos abiertos, decretando que los concejos municipales dispondrán la amplia difusión de la fecha, el lugar y los temas que serán objeto de cabildo abierto, pero para ello prevé la publicación de dos convocatorias en un medio de comunicación idóneo. La ley permite la difusión pero no el despilfarro en el gasto público a capricho de sus servidores; en el caso de los cabildos abiertos permite la publicación de sus convocatorias, las demás publicaciones no están autorizadas y cuando se efectúan constituye causal de indebida destinación de dineros públicos. La ley ha delimitado lo razonable, pero el a quo pretende justificar el gasto en tales actividades y se pretende que para dos reuniones se gastaron adecuadamente $14’000.000 del erario, mientras que la ley sólo autorizaba dos publicaciones por cabildo; de tal forma que a lo sumo se justificaría el gasto de esas dos publicaciones. Y si se revisan las órdenes de trabajo se puede deducir que existe publicidad que no se relaciona con el cabildo abierto; por lo tanto, no fue debidamente autorizado el gasto. De otro lado, el Tribunal de primera instancia concluye que el Presidente del Concejo Municipal podía ordenar el gasto por cuanto la Corporación no había expedido prohibiciones al respecto; esta afirmación está plasmada de

contrasentidos ,pues en un Estado de derecho las autorizaciones son expresas y una omisión, un no hacer, jamás puede consistir en una autorización. Y se pregunta, puede el Concejo Municipal autorizar válidamente violar la ley y los reglamentos? Responde que el Concejo incumplió la ley, al no adoptar las normas de austeridad fiscal, pero no se puede escudar en la propia negligencia para invocarla en su favor. Lo cierto es que los decretos citados en la demanda imponían obligaciones a todos los niveles ya que fueron expedidos, entre otras facultades, en ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República. La reducción del 30% de los rubros de publicidad no solo operaba para el año de 1999, y ello no es excusa para despilfarrar y gastar excesivamente, pues no solo no se redujo el rubro sino que se gastó el doble a lo inicialmente determinado. Finalmente, el artículo 3ª del Decreto citado señala que rige a partir de la fecha de su publicación, es decir, que es falso sostener que sólo rigió para dicha vigencia. Tampoco está de acuerdo con la anotación que hizo el Tribunal respecto de que se hicieron gastos que beneficiaron a la comunidad, pues el fin no justifica los medios. Y en lo relativo a la retención en la fuente, es cierto que obran constancias, pero también es cierto que no se canceló lo correspondiente a diciembre por negligencia del Presidente del Concejo Municipal, lo que implica mal manejo de los recursos públicos que si no se hubiesen gastado en publicidad no habrían generado daño al tener que pagar sanciones e intereses.

Con cita de la jurisprudencia del Consejo de Estado, concluye que como la ley sólo autoriza la publicación de dos convocatorias de cabildos abiertos, las demás que se hicieron constituye destinación indebida de dineros públicos ya que no se encuentran autorizados. El Decreto de austeridad implicaba que sólo se publicaran avisos institucionales que sean requeridos por la ley, y como la Ley 136 de 1994 indicó que solo debían publicarse dos convocatorias, no resulta admisible que se gastaran más de $14’000.000 en publicidad. El demandado aduce que sólo se gastaron $6’000.000 del presupuesto inicial y $8’000.000 más en solo eventos, se debe concluir que se encuentra probada la causal de Pérdida de la Investidura por gastos en materias innecesarias o injustificadas y para ello debe tenerse en cuenta la dimensión del gasto que se concreta en la adición presupuestal, ya que el presupuesto anterior había dejado una partida suficiente para los gastos del año, pero el despilfarro llevó a que se gastara más sin ninguna justificación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo apelado será confirmado por las siguientes razones: Conoce la Sección Primera del Consejo de Estado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que decidió las pretensiones incoadas en la demanda de Pérdida de la Investidura, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 617 de 2000 que señaló que tal acción es de competencia, en primera instancia, de los tribunales administrativos, y lo señalado en el Reglamento Interno de esta Corporación. En el caso en estudio se ha solicitado la Pérdida de la Investidura de Concejal del

Municipio del Espinal que ostenta Víctor Manuel Idárraga Montealegre bajo la causal indebida destinación de dineros públicos, consagrada en el numeral 3 artículo 55 de la Ley 136 de 1994. Para la configuración de la causal mencionada, la parte actora se basa en dos hechos: a). gastos en publicidad desconociendo las normas sobre austeridad en el gasto público y b). retardo en el pago de la retención en la fuente lo que generó cobro de intereses y sanciones, hechos en los que incurrió el demandado en su calidad de Presidente del Concejo Municipal del Espinal durante el año 2000. Respecto del primer hecho, se dice en la demanda que contra expresa prohibición contenida en el Decreto 212 de 1999 sobre austeridad en el gasto público, se celebraron “infinidad” de contratos de publicidad por la suma de $14’000.000, más del doble de lo inicialmente presupuestado, para lo cual se hicieron contracréditos. Y en cuanto al segundo hecho, afirma el demandante que se hicieron extemporáneamente pagos de retención en la fuente. En el presupuesto de rentas y gastos del Espinal se previó una suma de $6’000.000, lo que significaban $500.000 mensuales; sin embrago, se hicieron contracréditos y se aumentó el rubro a $15’439.148 para hacer avisos no requeridos por la ley, para asuntos intrascendentes e injustificados en el desarrollo de la gestión del concejo municipal, se gastaron en cuñas radiales. Se adjuntaron al expediente las certificaciones expedidas por el Secretario General del Concejo Municipal del Espinal sobre el número de cabildos abiertos

(2) que se llevaron a cabo en dicha localidad en el año 2000. Y copia de los comprobantes de egreso relativos al pago de $300.000 por concepto de publicación de cuñas alusivas al concejo municipal en el programa “ABC del Domingo” ( folio 21) y que se refiere a la orden de trabajo consistente en la publicación de cuñas diarias los domingos en todas las emisiones del programa “ABC del Domingo” en la emisora Radio Girardot para publicar boletines, comunicaciones y otros por valor de $300.000 ( folio 23); publicación de dos columnas por 10 centímetros en la edición 241 de las actividades a realizar en el concejo municipal, como la convocatoria a cabildo abierto ( folio 28), cuñas relativas a las sesiones del Concejo y a actividades a realizar por esa Corporación, valor $100.000 (folio 29); contrato con Rafael Espinosa por $95.000 por servicios prestados por la grabación de cuñas del concejo municipal y la entrega de un picolo en el cual se invita a la ciudadanía a participar en las sesiones y demás actividades que se realizarán en la corporación (folio 34); comprobante de egreso 0021 por $150.000 para el pago de la publicación de cuñas diarias de lunes a viernes en el noticiero Informativo de las Siete desde el 1 al 30 de abril de 2000, cuñas alusivas a las sesiones del concejo municipal e información adicional y otros que produzca la corporación ( folio 43); Al contestar la demanda, el concejal Idárraga Montealegre considera que no existe indebida destinación de dineros públicos cuando se actúa de conformidad

con la Constitución Política y la ley y que en el caso en estudio no existe prohibición alegada por el accionante; más bien, el gasto sí se autoriza en la Ley 134 de 1994 al tratar sobre los cabildos abiertos preceptuando que deben tener una amplia difusión, y además, que la causal que se endilga fue derogada por la Ley 617 de 2000. Al respecto, atendida la prueba allegada al expediente encuentra la Sala que no se encuentra probado que los gastos en publicidad hayan sido originados en contratos innecesarios, pues tan solo atañen a la difusión de los cabildos abiertos que tuvieron lugar durante el año 2000. En efecto, encuentra la Sala que mediante Decreto 212 de 1999, expedido por el Presidente de la República, se prohibió la celebración de contratos de publicidad a cargo de los recursos del tesoro público, con excepción de los contratos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para dar cumplimiento al literal ii del artículo 14 del Decreto 1693 de 1997, y de las empresas industriales y comerciales del Estado que tiene por objeto la comercialización de bienes y servicios en competencia con los particulares. Y que las entidades que tengan rubro autorizado para la celebración de contratos de publicidad, deberán reducirlos en un 30%, tomando como base de la reducción el monto inicial del presupuesto o apropiación para publicidad. Sin embargo, las disposiciones del Decreto 212 de 1999 no sirven de fundamento para endilgar gastos innecesarios en materia de publicaciones, pues dicho Decreto tuvo una vigencia temporal, tal como se desprende de lo señalado en el artículo 1º de la citada norma ya que los hechos sobre los que se sustentan la demanda tuvieron

ocurrencia en el año 2000; dicha norma reza: “Decreto 212 de 1999 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1737 de 21 de agosto de 1998 “Artículo 1º. El artículo 6º del Decreto 1737 de 1998 modificado por el artículo 3º del Decreto 2209 de 1998, quedará así: “Artículo 6. Está prohibida la celebración de contratos de publicidad con cargo a los recursos del Tesoro Público, con excepción de los contratos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para dar cumplimiento al Decreto 1693 de 1997 artículo 14, literal ii) y de las empresas industriales y comerciales del Estado que tienen por objeto la comercialización de bienes y servicios en competencia con particulares. En consonancia con lo dispuesto en el artículo 9º de este decreto, la celebración de estos contratos sólo se podrá dirigir a la promoción de específicos bienes o servicios que ofrezca la empresa en competencia con particulares. “Las entidades que tengan autorizados en sus presupuestos rubros para publicidad, deberán reducirlos en un treinta por ciento (30%) en el presente año, tomando como base de la reducción el monto inicial del presupuesto o apropiación para publicidad”. (resalta la Sala) “.... De manera que aunque se aceptó por el demandado que se hicieron contracréditos para aumentar el rubro de impresos y publicaciones en el presupuesto de rentas y gastos correspondiente al año 2000, no se encuentra prueba alguna del indebido destino de tal rubro y, por el contrario, aparece acreditado que tales gastos tuvieron como fundamento las Leyes 136 y 134 de

1994 y 388 de 1997 y el Acuerdo Municipal 027 de 1994 “Por el cual se establece el reglamento interno del Concejo” que ordena publicar los acuerdos sancionados en una gaceta o emisora local o regional. Además, se recibió la declaración de Antonio María Villanueva, abogado asesor de la Defensoría Regional del Pueblo, (folios 103 y siguientes) quien relató los antecedentes que determinaron la convocatoria de cabildo abierto. De manera que dentro del expediente no aparece prueba alguna de la que se pueda inferir que el demandado, en calidad de Presidente del Concejo Municipal del Espinal (Tolima) y, por lo tanto, como ordenador del gasto, haya suscrito y cancelado contratos de publicidad innecesarios, pues de lo que se aportó sólo se infiere el cumplimiento de las normas legales que señalan la debida difusión que debe hacerse de la convocatoria a cabildo abierto, por la necesaria participación que debe tener la comunidad. Y si se afirma que el rubro para tal gasto fue de más de $15’000.000 para el año 2000, no se probó que tal monto se hubiera destinado al pago de contratos de objeto diferente al señalado por el demandado en la contestación de la demanda. De manera que no existiendo prueba de la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos bajo los supuestos de hecho plasmados en la demanda, la demanda de Pérdida de la Investidura resultó bien desechada por este aspecto. Y en cuanto al hecho del pago extemporáneo de la retención en la fuente que generó sanciones e intereses, encuentra la Sala que al proceso se trajo

constancia sobre la fecha de cancelación de la retención en la fuente correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2000, cancelación que se hizo de conformidad con las normas del Estatuto Tributario; es decir, no hubo la extemporaneidad alegada. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo apelado. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 15 de agosto del año 2001.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE MANUEL S. URUETA AYOLA