CE-73001-23-31-000-2001-02378-01(26727)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DOBLE

INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto, por virtud del recurso de apelación formulado por los demandantes contra la sentencia del 12 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor de la demanda fue establecida en $242.000.000, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, y la cuantía mínima exigida por la ley, en el año 2001, para que un proceso fuera de doble instancia, en acción de reparación directa, era de $26.390.000.

DAÑO OCASIONADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS DE FUEGO / POLICÍA NACIONAL / LESIONES PERSONALES / DAÑO

ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / LESIONES PERSONALES / PROCESO PENAL En la demanda se le atribuye a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional la responsabilidad por la lesión que sufrió (...), a consecuencia de un disparo con arma de fuego, realizado por un agente de la Policía Nacional. Se encuentra acreditado en el plenario que, el 1 de septiembre de 1999, (...) sufrió

herida en la pierna derecha, tercio medio, por arma de fuego. Así lo indican el registro individual de atención en urgencias y hospitalización del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué (…) y la remisión de pacientes de la Clínica Centro Médico la Colina S.A. (…) Conforme a lo visto, se encuentra acreditado en el plenario el daño sufrido por los demandantes, como consecuencia de la lesión padecida por (...), circunstancia de la que se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en este caso.

DAÑO OCASIONADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS DE FUEGO / POLICÍA NACIONAL / LESIONES PERSONALES / DAÑO

ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / LESIONES PERSONALES / PROCESO PENAL / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / AUSENCIA DE PRUEBA / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – No se acreditó que el arma fuera de dotación oficial / AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD Con fundamento en lo anterior, es menester señalar que el agente (...) no cumplía funciones propias del servicio cuando hirió a (...), pues si bien el agente se encontraba en disponibilidad, no tenía asignada una función en particular, a tal punto que los hechos ocurrieron cuando éste se dirigía a almorzar. Aunado a esto,

en el proceso no se demostró que el arma con el que disparó fuera la de dotación oficial; por el contrario, aparece en el informe de novedad, suscrito por el agente (...), que éste, el día de los hechos, dejó a disposición de la institución un arma de su propiedad, con copia del salvoconducto vigente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 26308.

DAÑO OCASIONADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS DE FUEGO / POLICÍA NACIONAL / LESIONES PERSONALES / DAÑO

ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / LESIONES PERSONALES / PROCESO PENAL / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / AUSENCIA DE PRUEBA / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – No se acreditó que el arma fuera de dotación oficial / AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE Pues bien, como lo ha sostenido la Sala, las actuaciones de los funcionarios comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando tienen nexo o vínculo con el servicio público, ya que la simple calidad de servidor que ostente el autor del hecho y la simple tenencia o propiedad del instrumento utilizado para causar el daño no vinculan, necesariamente, al Estado por cuanto el servidor bien

puede actuar dentro de su ámbito privado, separado por completo de toda actividad pública. Indudablemente, la conducta personal del agente (...) configuró la causa determinante y adecuada del daño; pero –se insiste-, al momento de los hechos realizaba actividades que no tenían vinculación alguna con el servicio y, por tanto, es obvio que actuó, simple y llanamente, como un particular, desprovisto por completo de la condición de servidor público.

NOTA DE RELATORÍA: En torno a la culpa personal del agente, ver sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18322 y sentencia del 16 de septiembre de 1999, expediente 10922 y sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 13303.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS

DE FUEGO / POLICÍA NACIONAL / LESIONES PERSONALES / DAÑO

ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / LESIONES PERSONALES / PROCESO PENAL / CULPA PERSONAL DEL AGENTE / AUSENCIA DE PRUEBA / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL – No se acreditó que el arma fuera de dotación oficial / AUSENCIA

DE NEXO DE CAUSALIDAD / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA PERSONAL

DEL AGENTE / CLASES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXIMENTE DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA PERSONAL DEL AGENTE Así las cosas, para la Sala es claro que el agente (...) no obró prevalido de su condición de autoridad pública, es decir valiéndose de ella, pues la exteriorización de su actuar demuestra que no fue el de un policía sino el de quien es atacado por otros y se defiende, en este caso con el arma de uso personal, de modo que su comportamiento no deriva de un poder público, sino de una reacción humana y personal del agente. En efecto, no cabe duda de que la lesión producida al señor Arias lo fue con el arma personal del agente (...), no con la de dotación oficial, pues, como ya se vio, este último, el día de los hechos, dejó a disposición de la institución un arma de su propiedad, con copia del salvoconducto vigente. (…) Así, pues, al margen de su posición de agente de la Policía Nacional, lo cierto es que (...) no cumplía funciones propias del servicio cuando ocurrieron los hechos, y, además, su actuación no estuvo prevalida –se reiterade su condición de servidor público, a lo cual se agrega que el disparo que causó la lesión a (...) se realizó con el arma de uso personal del agente. Así las cosas, se encuentra plenamente acreditado en el plenario que la lesión que sufrió (...) obedeció a la culpa personal del agente, pues éste actuó a título personal, sin nexo alguno con el servicio, circunstancia que impide imputar responsabilidad al Estado, de modo que se

confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02378-01 (26727)

Actor: ALBERTO ARIAS Y ANA BEATRIZ GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la sentencia del 12 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1La demanda El 30 de julio de 2001, Alberto Arias y Ana Beatriz González, en ejercicio de la acción de reparación directa y mediante apoderado judicial, solicitaron se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por los perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de “la herida ocasionada con arma de fuego” a Alberto Arias por un agente de la Policía

Nacional. Señalaron que, el 1 de septiembre de 1999, el agente de Policía Néstor Alfonso Soto Guillén sacó su arma y disparó contra las personas que se encontraban en una calle de Ibagué, ocasionando lesiones a Alberto Arias en la pierna derecha.

Afirmaron, además, que el agente de policía, una vez hirió al señor Arias, huyó del lugar, sin prestar algún tipo de ayuda. Adujeron que, debido al dolor y desesperación padecidos por el señor Alberto Arias, a consecuencia del atentado, éste presentó cuadro de úlcera pilórica perforada y peritonitis secundaria. 1.2. Contestación de la demanda El Tribunal Administrativo del Tolima, en auto de 29 de noviembre de 2001, admitió la demanda, la cual, una vez notificada en debida forma, fue contestada por la demandada, quien manifestó que: “De los hechos de la demanda se desprende que el régimen de responsabilidad que se pretende aplicar es el de la FALLA PRESUNTA

DEL SERVICIO.

Al respecto cabe anotar que Jurisprudencialmente (sic) se ha reiterado que por ser presunta la Falla del Servicio, esta puede ser desvirtuada por la Administración, mediante prueba que desmienta la permisa (sic) sobre la cual esta (sic) cimentada la presunción. Habrá pues que examinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, ya que es sabido que constituye una causa exonerativa de responsabilidad del hecho dañoso no imputable a la Administración: La actuación” (folios 40 y 50 cuaderno 1). 1.3 Alegatos de conclusión en primera instancia Vencido el período probatorio, el 29 de agosto de 2002 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 72 cuaderno 1).

1.3.1 La parte demandante sostuvo que con las pruebas obrantes en el proceso se determina la responsabilidad de uno de los agentes de la Policía Nacional, razón por la cual la demandada está obligada a resarcir los perjuicios ocasionados a los actores (folio 78 cuaderno 1). 1.3.2 La demandada manifestó que no hubo falla del servicio, toda vez que los hechos fueron consecuencia de la culpa personal del funcionario, pues se comprobó que el agente no actuó en ejercicio de funciones relacionadas con el servicio y no portaba arma de dotación oficial, sino de su propiedad (folios 80 y 82 cuaderno 1). 1.3.3 El Ministerio Público concluyó que se deben negar las pretensiones de la demanda, como quiera que no se demostró el nexo causal y el daño ocasionado es imputable, de forma personal, al agente Néstor Alfonso Soto Guillén (folio 85 cuaderno 1). 1.4 La sentencia recurrida En sentencia del 12 de diciembre de 2003, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda. A juicio del a quo, “por la presunción de responsabilidad no pueden prosperar las pretensiones de la demanda, como tampoco por falla probada del servicio, pues en cuanto a la primera no demostró que el arma con la que se produjo el daño fuera de dotación oficial o estuviera destinada al servicio público y con relación a la segunda no hay prueba de que el servicio público policial haya funcionado anormalmente el 1° de septiembre de 1999…” (folio 94 cuaderno principal). 1.5 El recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior y dentro del término legal, la parte demandante

interpuso recurso de apelación. Como fundamento de su disentimiento, señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que obran en el proceso; por lo tanto, considera que no son de recibo los argumentos según los cuales se afirma que el agente Soto Guillén no se encontraba de servicio, pues expresa el recurrente que: i) éste se encontraba uniformado, ii) en el libro de diario existía registro sobre la manifestación y fecha de los hechos y iii) el agente presentó la novedad al comandante de la estación (folio100 cuaderno principal). 1.6 Los alegatos de conclusión en segunda instancia Por auto del 26 de enero de 2004, el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia anterior y, mediante auto del 14 de mayo siguiente, el Consejo de Estado lo admitió (folio 102 y 108 cuaderno principal). El 9 de junio de 2004, se corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 110 ibídem). 1.6.1 El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional manifestó que el agente de policía actuó en desarrollo de una actividad personal, ajena a una función policial; además, indicó que el hecho de que los miembros de la institución se encuentren en disponibilidad supone que no están prestando el servicio público asignado, hasta tanto no se les señale una función específica (folios 111 a 112 cuaderno principal). 1.6.2 Los demás guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES:

2.1 Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto, por virtud del recurso de apelación formulado por los demandantes contra la sentencia del 12 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor de la demanda fue establecida en $242.000.000, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, y la cuantía mínima exigida por la ley, en el año 20011, para que un proceso fuera de doble instancia, en acción de reparación directa, era de $26.390.0002. 2.2. Caso concreto y análisis probatorio 1 La demanda fue instaurada el 30 de julio de 2001 2 Decreto 597 de 1988 Como cuestión previa, es del caso señalar que, encontrándose el proceso para elaborar proyecto de fallo, en auto de 1 de febrero de 2013 se requirió al Tribunal Administrativo del Tolima para que allegara la totalidad de los cuadernos que reposaran allí, pues de la revisión del expediente y de la lectura de la sentencia proferida por el a quo se concluyó que fueron decretadas, practicadas y allegadas pruebas en primera instancia que no obran en aquél, razón por la cual la Secretaria del Tribunal, mediante oficio 136, informó que, efectuada la búsqueda y habiendo indagado a los empleados que para la época laboraban en la Secretaría, “no se halló evidencia alguna de la existencia de cuadernos adicionales” al remitido a esta Corporación el 9 de febrero de 20043, respuesta que fue puesta en

conocimiento de las partes, quienes guardaron silencio. Al respecto, el despacho, en auto del 22 de enero de 2014, citó a las partes para la reconstrucción parcial del expediente, audiencia que se llevó a cabo el 27 de febrero siguiente, con la asistencia de la demandada; allí se decretaron pruebas, con el fin de recopilar las extraviadas. Posteriormente, como consecuencia de la indebida notificación a la parte demandante del auto de citación a la audiencia, el despacho fijó como nueva fecha para la reconstrucción el 5 de junio de 2014, día en que se celebró la audiencia; luego, en auto de 9 de julio de 2014, se declaró reconstruido el proceso de la referencia. En la demanda se le atribuye a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional la responsabilidad por la lesión que sufrió Alberto Arias, a consecuencia de un disparo con arma de fuego, realizado por un agente de la Policía Nacional. Se encuentra acreditado en el plenario que, el 1 de septiembre de 1999, Alberto Arias sufrió herida en la pierna derecha, tercio medio, por arma de fuego. Así lo indican el registro individual de atención en urgencias y hospitalización del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué (folios 13 y 16 del cuaderno 1) y la remisión de pacientes de la Clínica Centro Médico la Colina S.A. (folio 12, del cuaderno 1) Conforme a lo visto, se encuentra acreditado en el plenario el daño sufrido por los demandantes, como consecuencia de la lesión padecida por Alberto Arias, 3 Folios 120 y 122 cuaderno principal. circunstancia de la que se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en

este caso. En torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, Miguel Calderón Acosta y Carlos Julio Castañeda, testigos presenciales de aquéllos, en declaraciones rendidas el 28 de mayo de 2014, ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en cumplimiento del despacho comisorio A-2014-0009 del 7 de marzo de 2014, librado por esta Corporación, aseguraron que pasaban por una calle de Ibagué en la que se tenía el paso restringido a carros y motos, pues ahí se gestaba una manifestación, y que observaron que un agente de policía que se desplazaba en moto movió una barricada y se metió por allí, circunstancia que ocasionó inconformidad en los manifestantes, quienes silbaron, rechiflaron y gritaron al agente, ante lo cual éste bajó de la moto y disparó contra la multitud, impactando a Alberto Arias. De la misma forma, se obtuvo el testimonio de Juan Crisóstomo Sánchez, quien afirmó que Alberto Arias fue herido con arma de fuego por un agente de la Policía Nacional, quien sacó su arma y disparó a unos cuantos metros de donde se encontraba la víctima, razón por la cual Juan Crisóstomo Sánchez, junto con otras personas que se encontraban en el lugar, subieron al señor Alberto Arias a un taxi para que fuera trasladado al Hospital4 Al respecto, el informe de novedad, suscrito el 1 de septiembre de 1999, por el Agente Néstor Alfonso Soto Guillén señaló (se transcribe textualmente): “(…) el día de hoy aproximadamente a las 11:30 A.M. cuando me

dirigía para mi casa de la Estación Gaitán, con el fin de almorzar para realizar tercer turno de vigilancia, por orden de la comandante del CAI. Al llegar a la Calle 37 con Décima, los manifestantes me dieron paso para subir por el anden la moto de mi propiedad para dirigirme a la calle 37 con carrera 11 y subir hacia mi casa para tomar los alimentos. En el momento que llego a la esquina le pido el favor a una señora que levantara el laso para pasar por debajo y continuar con mi recorrido, en ese momento escuche que los manifestantes comenzaron a gritar PIEDRA PIEDRA PARA EL TOMBO HP, HAY QUE QUITARLE LA MOTO A ESE PERRO PARA QUEMARLA. En ese momento yo aceleré la moto para subirla al andén, en ese instante sentí unas pedradas en la espalda y yo volteo para decirles ¿Que pasa? por que me pegan si yo no estoy haciendo nada?. cuando yo volteo para seguir mi marcha siento un ladrillazo que me colocan en el lado derecho de la cara, afortunadamente llevaba un casco cerrado 4 A folio 28 del anexo 1, se encuentra un DVD, el cual contiene la grabación de los testimonios mencionados, el cual fue allegado en cumplimiento del despacho comisorio A-2014-0009. con visera, el cual quedó prácticamente destrozado por el golpe, me bajan de la moto, en ese momento comienzo a sentir golpes, puños ,patadas, palasos y como me sentía aturdido por el ladrillazo que me pegaron, miraba para lado y lado para levantar la moto y huir, cuando levanto la moto y la prendo en medio del forcejeo sentí otro

fuerte golpe en la espalda sentí que me retenían por detrás agarrandomen del uniforme y por delante agarrando el carenaje de la moto. Mi reacción fue de acelerar la moto, de esa manera me le fue arrancado el carenaje de la moto saliendo bruscamente del anden de la carretera volviendo a caerme de la moto, en ese momento me cayeron dos (2) tipos vestidos de Blue jeans azul oscuro y camisa azul clarita y otro de buzo verde con rayas rojas y escuche ¡VAMOS A QUITARLE EL REVOLVER A ESTE HP Y LE DAMOS CON ESE MISMO!... los tres sujetos se me abalanzaron encima, pero el que forcejeo conmigo fue el sujeto de buzo verde con rayas rojas, mientras los otros dos me trataban de dominar, el sujeto buzo verde con rayas rojas me trata de quitar el revolver por detrás yo giro hacia la izquierda con el tipo forcejeando y los otros dos agarrándome de la camisa y del brazo yo agarro el revolver de la empuñadura para no dejármelo quitar y el sujeto también agarro el revolver por debajo, al alarme la mano el revolver sale y es en ese momento que se produce el disparo, los tipos en ese momento salen corriendo hacia los lados, yo meto el arma en la chapuza, recojo la moto y la prendo en cuestión de segundos y paso por otra barricada a unos 6 metros de donde también me estaban tirando piedras y palos gracias a mi perecía como conductor de moto pude evadir salir de la asonada. Como mi residencia se encuentra en la carrera 11 No 33-31 a unas cuatro

cuadras de los hechos, y no contentos con los daños ya causados, me siguieron para apedrear la casa y quemarme la moto y he sido objeto en estos momentos de amenazas de muerte contra mi esposa, mi hija y resto de mi familia. (…) “Dejo a disposición de mí Coronel el revólver marca LLAMA calibre 38 largo, MARITAL N0. IM2443S. de mi propiedad y con.fotocopia del salvoconducto vigente” (folios 4 y 5 del cuaderno 1). Al proceso también se allegó la resolución de acusación proferida por la Fiscal 21 Local de Ibagué contra el agente de policía Néstor Alfonso Soto Guillén, como presunto autor responsable del delito de lesiones personales en la humanidad de Alberto Arias (folios 210 a 211 del cuaderno principal). La Sala encuentra que los testimonios y la resolución de acusación allegados, restan credibilidad al informe presentado por Néstor Alfonso Soto Guillén y aclaran los hechos, pues los testigos, en su relato, no manifestaron nada sobre un forcejeo, discusión o pelea entre el policía y Alberto Arias u otros de los manifestantes; por el contrario, son contestes en afirmar que ante los gritos, silbidos y rechiflas el policía bajó de su moto y disparó a la multitud. Así, pues, se encuentra acreditado que Néstor Alfonso Soto Guillén, quien prestaba servicio en la Subestación Gaitán5, sacó su arma y disparó, hiriendo a Luis Alberto Arias. Según la parte actora, tal hecho es imputable a la accionada, pues, fue un agente activo de la Policía Nacional, uniformado, quien disparó el arma, lesionó al señor

Alberto Arias y huyó sin prestarle ayuda. La demandada y el Ministerio Público sostuvieron, por el contrario, que el daño ocasionado a los demandantes obedeció a la culpa personal del agente Soto Guillén, quien actuó al margen de las funciones propias del servicio, en desarrollo de una actividad personal y con arma diferente a la de dotación oficial. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala analizará, de conformidad con las pruebas que militan en el plenario, si el daño ocasionado a Alberto Arias es imputable a la accionada, como lo afirmó la parte actora o si, por el contrario, obedeció a la culpa personal del agente, como lo aseguraron la demandada y el Ministerio Público. En relación con las funciones que cumplió el agente Néstor Alfonso Soto Guillén el día de los hechos, en la Subestación Gaitán, el oficio suscrito por el Comandante de tal estación, la minuta de guardia y la de servicios, visibles a folios 7 a 9 del cuaderno 1, indican que, el 1 de septiembre de 1999, el agente Soto Guillén, con placa 50548, sin arma, se encontraba disponible en el segundo turno y que a las 11:30 salió, por orden de uno de sus superiores, hacia su residencia a almorzar, para luego realizar el tercero. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en diferentes oportunidades, ha sostenido “que la definición que hace el artículo 3 del Reglamento de Servicios de Guarnición para la Policía Nacional del vocablo ‘disponible’, permite concluir que el agente de la Policía que se encuentra disponible está en servicio activo, pero no tiene señalada una función específica,

la cual, sin embargo, puede serle asignada en cualquier momento”. Así, mientras no se ordene que el agente que se encuentra en disponibilidad ejecute una labor específica, “no cumplirá funciones propias del servicio, y sus actuaciones, por lo 5 Según documento suscrito por el Coordinador de Asuntos Jurídicos Disciplinarios, SV. Marco Antonio Guarín Guapacha, visible a folio 6 del cuaderno 1, Néstor Alfonso Soto Guillén, para el día 1 de septiembre de 1999, pertenecía a la Policía Nacional, asignado a la Subestación Gaitán. tanto, no vincularán al Estado, a menos que existan elementos adicionales que permitan considerar que su conducta tiene un nexo con el servicio respectivo6”. Con fundamento en lo anterior, es menester señalar que el agente Néstor Alfonso Soto Guillén no cumplía funciones propias del servicio cuando hirió a Alberto Arias, pues si bien el agente se encontraba en disponibilidad, no tenía asignada una función en particular, a tal punto que los hechos ocurrieron cuando éste se dirigía a almorzar. Aunado a esto, en el proceso no se demostró que el arma con el que disparó fuera la de dotación oficial; por el contrario, aparece en el informe de novedad, suscrito por el agente Soto Guillén, que éste, el día de los hechos, dejó a disposición de la institución un arma de su propiedad, con copia del salvoconducto vigente7. Pues bien, como lo ha sostenido la Sala, las actuaciones de los funcionarios comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando tienen nexo o vínculo con el servicio público, ya que la simple calidad de servidor que ostente el

autor del hecho y la simple tenencia o propiedad del instrumento utilizado para causar el daño no vinculan, necesariamente, al Estado por cuanto el servidor bien puede actuar dentro de su ámbito privado, separado por completo de toda actividad pública8. Indudablemente, la conducta personal del agente Soto Guillén configuró la causa determinante y adecuada del daño; pero –se insiste-, al momento de los hechos realizaba actividades que no tenían vinculación alguna con el servicio y, por tanto, es obvio que actuó, simple y llanamente, como un particular, desprovisto por completo de la condición de servidor público. En torno a la culpa personal del agente, esta Corporación ha precisado (se transcribe textualmente): “La Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”9. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 26.308. 7 Folios 5,10 y 11 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18.322. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, expediente 10.922.

La jurisprudencia del Consejo de Estado también ha dicho que (se transcribe textualmente): “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer ‘si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público’. En el caso sub judice se acreditó que el arma utilizada por el agente no era de dotación oficial; se desconoce la motivación del hecho, por lo tanto, no puede afirmarse que el agente inculpado actuó frente a la víctima prevalido de su condición (…)”10. Así las cosas, para la Sala es claro que el agente Néstor Alfonso Soto Guillén no obró prevalido de su condición de autoridad pública, es decir valiéndose de ella, pues la exteriorización de su actuar demuestra que no fue el de un policía sino el de quien es atacado por otros y se defiende, en este caso con el arma de uso personal, de modo que su comportamiento no deriva de un poder público, sino de una reacción humana y personal del agente. En efecto, no cabe duda de que la lesión producida al señor Arias lo fue con el

arma personal del agente Soto Guillén, no con la de dotación oficial, pues, como ya se vio, este último, el día de los hechos, dejó a disposición de la institución un arma de su propiedad, con copia del salvoconducto vigente. Además de lo anterior, es indudable que: i) para la hora en que ocurrieron los hechos en los que resultó herido Alberto Arias como consecuencia de un disparo con arma de fuego, accionada por el agente Néstor Alfonso Soto Guillén, éste se encontraba en disponibilidad, y se dirigía hacia su casa para almorzar, ii) como no tenía función asignada, pues ni siquiera se le había requerido para atender lo relacionado con la manifestación, el agente salió de la Estación Gaitán uniformado11, sin su arma de dotación oficial y en una moto de su propiedad, iii) camino a su casa debió cruzar por donde se encontraban los manifestantes, quienes, cuando intentó mover una barricada para pasar, lo agredieron, no 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 13.303. 11 Según la minuta de guardia y servicios debía regresar a realizar el tercer turno. obstante que él no los requirió para que la levantaran o pretendió disipar la manifestación que se presentaba en el lugar, es decir no hizo uso de su carácter de uniformado. Ahora, no se sabe con certeza si la agresión fue física o si fue simplemente con voces o sonidos, pues, según el informe de novedad rendido por él, le lanzaron piedras, al paso que, según el dicho de los testigos, lo que ocu