CE-73001-23-31-000-2001-02644-01(23364)A-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE AUTO – Que niega suspensión provisional / APELACIÓN DE AUTO – Accede y revoca / AUTO QUE DECRETA SUSPENSIÓN PROVISIONAL ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE SUMINISTRO – Con empresa de servicios públicos domiciliarios / CONTRATO DE SUMINISTRO – Suministro de energía eléctrica para alumbrado público / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Acto administrativo de liquidación unilateral del contrato / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Se rige por normas de derecho privado / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Obligación de inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Autorización de la inclusión / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Se rigen por el derecho privado y excepcionalmente por las reglas de la contratación estatal, cuando en ellos se incluyan cláusulas exorbitantes / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – También se aplica a cualquiera de las actividades complementarias Se cuestionan los actos mediante los cuales la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué ESP “ESPI”, liquidó unilateralmente el contrato núm. 645-95, el cual tenía

por objeto el suministro de energía para el alumbrado público en las áreas urbana y rural de Ibagué, por cuanto, a juicio de la entidad demandante, se trata de un contrato regido por el derecho privado, al cual le son ajenas las reglas aplicables a la contratación pública. Para la recurrente, dichos actos deben suspenderse provisionalmente, en tanto la empresa de servicios públicos de Ibagué no tenía competencia para expedirlos en su condición de empresa industrial y comercial Estado y además, porque en el contrato no se incluyeron cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común. [ …] En el acto por el cual el municipio de Ibagué le asignó a la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué la prestación de los servicios de electrificación y alumbrado público, dispuso que los prestaría “con arreglo a lo consagrado en las leyes 142 y 143 de 1994, y todas las normas que las reglamentan y desarrollan”. Esto era claro en lo relativo al servicio publico domiciliario de energía eléctrica (art. 1º y 14.21, ley 142), pero no en lo referente al servicio de alumbrado público, por no tener éste el carácter de servicio público domiciliario. La gestión contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de las que prestan el servicio público de electricidad, se rige por las reglas del derecho privado. Así lo dispone el artículo 32 de la ley 142 de 1994 y el parágrafo del art. 8 de la ley 143 de 1994, salvo que la Constitución y la ley dispongan expresamente lo contrario. Sin embargo, las comisiones de regulación

pueden hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos y autorizar su inclusión en los demás cuando se lo soliciten, caso en el cual, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá por lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa (art. 31 ley 142/94). De las normas citadas se desprende que, por regla general, los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado y excepcionalmente por las reglas de la contratación estatal, cuando en ellos se incluyan cláusulas exorbitantes. El régimen contractual en los términos anteriores, es el aplicable a los contratos que celebren las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios o cualquiera de las actividades complementarias (art. 1 ley 142/94).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / LEY 143 DE 1994 –

ARTÍCULO 8 PARÁGRAFO RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen de contratación aplicable cuando el servicio que se presta no es domiciliario / ALUMBRADO PÚBLICO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Aplicación del régimen de derecho privado / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Improcedencia / AUTO QUE DECRETA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Como quiera que las leyes 142 y 143 de 1994 no se refieren en forma explícita al

servicio de alumbrado público, podría pensarse que no son aplicables a los contratos que tengan por objeto el suministro de energía para la prestación de este servicio. En el examen de constitucionalidad del art. 18 de la ley 689 de 2001, la cual modificó la ley 142 de 1994, en lo que respecta al juez competente que debe conocer de los procesos ejecutivos derivados de la prestación del servicio de alumbrado público, […] El contrato No. 645-95 que el municipio de Ibagué celebró con la Electrificadora del Tolima S.A. ESP no contiene cláusulas exorbitantes, o las que la ley 80 de 1993 define como excepcionales al derecho común y que son entre otras, las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, así como la caducidad. De acuerdo con lo anotado antes, es claro que el régimen del citado contrato es de derecho privado y a él debió someterse la terminación y liquidación del contrato. Al no haberse pactado los poderes exorbitantes, no podían, en consecuencia, la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué ni INFIBAGUÉ, arrogarse la facultad de liquidarlo unilateralmente, tal como lo hicieron mediante las resoluciones 0358 del 26 de diciembre de 2000 y 095 del 10 de septiembre de 2001 y por ello dichos actos deben suspenderse provisionalmente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-035 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 689 DE 2001 – ARTÍCULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-02644-01(23364)A

Actor: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P

Demandado: INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y

DESARROLLO DE IBAGUÉ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 19 de diciembre de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto negó la suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES

1. La Electrificadora del Tolima S.A.-Electrolima S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A., demandó la nulidad de la resolución núm. 0358 de 26 de diciembre de 2000, proferida por la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué ESP – ESPI, mediante la cual resolvió liquidar unilateralmente el contrato 645-95, celebrado entre el municipio de Ibagué y la Electrificadora del Tolima S.A E.S.P. y de la resolución núm. 095 de 10 de septiembre de 2001, a través de la cual el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué INFIBAGUÉ, confirmó la anterior.

2. En el capítulo V de la demanda, la sociedad actora solicitó la suspensión

provisional de las resoluciones demandadas, por manifiesta trasgresión de los artículos 32 de la ley 142 de 1994 y 8 y 76 de la ley 143 del mismo año.

3. El Tribunal mediante la providencia apelada, negó dicha solicitud por cuanto no satisfacía los requisitos del artículo 152 del c.c.a, “pues no existe claridad, máxime cuando el contrato no fue suscrito por INFIBAGUE, sino por el Municipio de Ibagué ... y Electrotolima ..., y por tanto, para llegar a una conclusión definitiva, se hace necesario hacer la confrontación con otros medios de prueba, que solo es posible en la sentencia, y no en esta etapa procesal.”

4. Inconforme con la decisión anterior, la apoderada de la Electrificadora del Tolima solicita su revocatoria, pues para la época en que se profirió la resolución que liquidó el contrato núm. 645/95, la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué ESP – ESPItenía la calidad de empresa industrial y comercial del Estado y, por tanto, sus actos se regían por las reglas del derecho privado. Además, según los artículos 8 y 76 de la Ley 143 de 1994, los actos y contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, a excepción de los de empréstito, también se rigen por las normas del derecho privado. Y agrega: “En consecuencia la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué ESPI no tenía por qué regirse por la ley de contratación administrativa (Ley 80 de 1993) frente a este contrato como lo hizo, y expedir el acto administrativo ... que lo liquidó unilateralmente, pues toda controversia que surgiera respecto a él debe ventilarse en la jurisdicción ordinaria,

por regirse como se explicó por las normas del derecho privado. En estas condiciones es irrelevante la reflexión que hizo el Tribunal, sobre quiénes fueron las partes en el contrato, para concluir en la denegación de la suspensión provisional, porque lo cierto, como se viene explicando, es que la ESPI fue la que terminó y liquidó mediante un acto administrativo el contrato No. 645/95, no necesitándose ante la violación manifiesta de las normas citadas, el estudio de otras pruebas allegadas al proceso para decidirlo en la sentencia.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Se cuestionan los actos mediante los cuales la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué ESP “ESPI”, liquidó unilateralmente el contrato núm. 645-95, el cual tenía por objeto el suministro de energía para el alumbrado público en las áreas urbana y rural de Ibagué, por cuanto, a juicio de la entidad demandante, se trata de un contrato regido por el derecho privado, al cual le son ajenas las reglas aplicables a la contratación pública. Para la recurrente, dichos actos deben suspenderse provisionalmente, en tanto la empresa de servicios públicos de Ibagué no tenía competencia para expedirlos en su condición de empresa industrial y comercial Estado y además, porque en el contrato no se incluyeron cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común.

2. La Electrificadora del Tolima S.A.-Electrolimay el municipio de Ibagué, celebraron el 26 de julio de 1995, el contrato No. 645-95, por el cual Electrolima se comprometió a suministrar al municipio la energía necesaria para el

funcionamiento del alumbrado público de la zona urbana y rural de la ciudad de Ibagué y a recaudar el impuesto de alumbrado público. La duración del contrato se estableció en un año y se prorrogaría por un periodo igual, si ninguna de las partes expresaba su deseo de terminarlo (fls. 15 a 17 c.2). Por medio del decreto 0121 del 25 de marzo de 1999, expedido por el alcalde de Ibagué en uso de las facultades que le otorgó el Concejo municipal en el Acuerdo No. 056 del 25 de septiembre de 1998, se asignaron a la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué “ESPI”, empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, encargada de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, las funciones y recursos para la prestación de los servicios de electrificación y alumbrado público que venía cumpliendo directamente la administración municipal. Ello incluyó el traspaso de los contratos vigentes (fls. 73, 90 92 y 94). Por medio del decreto municipal 0183 del 23 de abril de 2001, en uso de las facultades otorgadas por el Concejo municipal de Ibagué en el Acuerdo No. 001 del 29 de enero de 2001, se creó el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué- INFIBAGUE, como establecimiento público del orden municipal, al cual se asignaron las funciones de alumbrado público mientras se desarrollaban los esquemas empresariales que cumplieran dichos objetivos (fl. 48). La Empresa de Servicios Públicos de Ibagué- ESPI, previa la realización de una

auditoría, la cual verificó el incumplimiento de la Electrificadora del Tolima en la rendición de los informes sobre la facturación y recaudación por concepto de impuesto de alumbrado público, resolvió liquidar unilateralmente el contrato No. 645-95, por medio de la resolución No. 0358 del 26 de diciembre de 2000 y definió el valor de la deuda que dicha empresa tenía para con el municipio por concepto del impuesto de alumbrado público (fls. 43 a 47). Dicha decisión fue confirmada por medio de la resolución 095 del 10 de septiembre de 2001, expedida por el gerente del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué-IFIBAGUE, fecha para la cual ya tenía a su cargo el servicio de alumbrado público y se había subrogado en todos los derechos y obligaciones de la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué- ESPI, de acuerdo con las normas municipales que autorizaron el traslado de funciones y recursos (fls. 20 a 25).

3. La sala pasará a examinar si los anteriores actos administrativos expedidos por la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué- ESPI y por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué INFIBAGUÉ, respectivamente, son a primera vista contrarios a las normas que en materia de contratación establecen las leyes 142 y 143 de 1994, como lo afirma la sociedad demandante.

En el acto por el cual el municipio de Ibagué le asignó a la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué la prestación de los servicios de electrificación y alumbrado público, dispuso que los prestaría “con arreglo a lo consagrado en las leyes 142 y

143 de 1994, y todas las normas que las reglamentan y desarrollan”. Esto era claro en lo relativo al servicio publico domiciliario de energía eléctrica (art. 1º y 14.21, ley 142)1, pero no en lo referente al servicio de alumbrado público, por no tener éste el carácter de servicio público domiciliario. La gestión contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de las que prestan el servicio público de electricidad, se rige por las reglas del derecho privado. Así lo dispone el artículo 32 de la ley 142 de 1994 y el parágrafo del art. 8 de la ley 143 de 1994, salvo que la Constitución y la ley dispongan expresamente lo contrario. Sin embargo, las comisiones de regulación pueden hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos y autorizar su inclusión en los demás cuando se lo soliciten, caso en el cual, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá por lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa (art. 31 ley 142/94). De las normas citadas se desprende que, por regla general, los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado y excepcionalmente por las reglas de la contratación estatal, cuando en ellos se incluyan cláusulas exorbitantes. El régimen contractual en los términos anteriores, es el aplicable a los contratos que celebren las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios o cualquiera de las actividades complementarias (art. 1 ley 142/94). Pero cuál es el

1 “Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, transformación, interconexión y transmisión.” (art. 14.25 ley 142 de 1994). régimen aplicable al contrato que celebren para la prestación de un servicio que no es domiciliario, como el de alumbrado público? Como quiera que las leyes 142 y 143 de 1994 no se refieren en forma explícita al servicio de alumbrado público, podría pensarse que no son aplicables a los contratos que tengan por objeto el suministro de energía para la prestación de este servicio. En el examen de constitucionalidad del art. 18 de la ley 689 de 2001, la cual modificó la ley 142 de 1994, en lo que respecta al juez competente que debe conocer de los procesos ejecutivos derivados de la prestación del servicio de alumbrado público, la Corte Constitucional sostuvo: “Cierto es que la ley 142 de 1994 no estableció las notas distintivas o atributos de los servicios públicos considerados domiciliarios, por lo que ha sido la jurisprudencia la encargada de desarrollar tales criterios. En efecto, la citada ley se limitó a estipular taxativamente cuáles servicios se engloban en dicha categoría, así como sus actividades complementarias (...) Así pues, en el entendido de que la taxatividad fue el criterio fijado por el legislador para determinar la calificación de servicio público

domiciliario, resulta indudable que el alumbrado público se encuentra excluido de dicho catálogo. En otras palabras: el alumbrado público no es un servicio público domiciliario. Si bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la Corte encuentra que la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente, toda vez que las actividades complementarias de éste son inescindibles de aquél, de suerte tal que varía simplemente la destinación de la energía. En efecto, mientras que en el servicio público de energía eléctrica ésta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios públicos del municipio. Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo son igualmente necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía. En este sentido es de observar cómo, en la venta de energía que hace la empresa distribuidora o comercializadora al municipio, a fin de prestar el servicio de alumbrado público, está implícita la actividad complementaria de distribución y comercialización de energía eléctrica. De este modo, es claro que el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último. No en vano se denomina servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado publico, sin perjuicio de las marcadas diferencias entre uno y otro, especialmente en relación con los usuarios y las figuras contractuales a través de las cuales se prestan ambos servicios públicos,2 a más de la destinación de los mismos, como se vio anteriormente.

(...) Por último, cabe agregar que no le asiste razón al demandante cuando afirma que la ley 142 de 1994, por el hecho de decir “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones,” regula exclusivamente los referidos servicios, descartando todas las disposiciones que no se refieran directamente a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. Pues como bien claro resulta, el propio artículo 1° de la mencionada ley dispone que allí están reguladas, además, las actividades que realizan las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 ibídem, las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del título preliminar y, finalmente, los otros servicios previstos en normas especiales de la misma ley. De lo cual se concluye que la ley 142 de 1994 no tiene un ámbito de aplicación restringido a los servicios 2 El de energía eléctrica es un contrato de servicios públicos “uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”, en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994. Por su parte, el de alumbrado público es un contrato donde predomina la libertad de condiciones fijadas de manera conjunta entre las partes. públicos de carácter domiciliario sino que abarca otros tópicos conexos,

entre los cuales milita la norma parcialmente acusada, tal como quedó integrada al universo de la ley 142 de 1994.” 3

4. El contrato No. 645-95 que el municipio de Ibagué celebró con la Electrificadora del Tolima S.A. ESP no contiene cláusulas exorbitantes, o las que la ley 80 de 1993 define como excepcionales al derecho común y que son entre otras, las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, así como la caducidad.

De acuerdo con lo anotado antes, es claro que el régimen del citado contrato es de derecho privado y a él debió someterse la terminación y liquidación del contrato. Al no haberse pactado los poderes exorbitantes, no podían, en consecuencia, la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué ni INFIBAGUÉ, arrogarse la facultad de liquidarlo unilateralmente, tal como lo hicieron mediante las resoluciones 0358 del 26 de diciembre de 2000 y 095 del 10 de septiembre de 2001 y por ello dichos actos deben suspenderse provisionalmente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE REVOCASE el numeral cuarto del auto de 19 de diciembre de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima y en su lugar se dispone: DECRETASE la suspensión provisional de la resolución No. 0358 del 26 de diciembre de 2000, expedida por la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué 3 Sentencia C-035 del 30 de enero de 2003. E.S.P. “ESPI” y de la resolución No. 095 del 10 de septiembre de 2001, expedida

por el gerente del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué

INFIBAGUE.

En firme esta providencia, devuélvase al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente de Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Ausente