CE-73001-23-31-000-2001-0288-01(ACU-1260)-2001

ACCION DE CUMPLIMIENTO CONTRA EL BANCO POPULAR – Improcedente por ser un particular / BANCO POPULAR – No cumple funciones públicas Sentencia 0288(ACU-1260) del 01/09/27. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.

Actor: JOSE FLORESMILO OSPINA RODRIGUEZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C , veintisiete (27) de septiembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-0288-01(ACU-1260)

Actor: JOSE FLORESMILO OSPINA RODRIGUEZ Demandado: BANCO POPULAR Conoce la Sala de la impugnación presentada por el actor en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 26 de junio de 2001, mediante la cual se negaron las solicitudes formuladas en la acción de cumplimiento interpuesta.

ANTECEDENTES

1. La petición El señor JOSE FLORESMILO OSPINA RODRIGUEZ, alcalde del municipio de Guamo, Tolima, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución Política solicita que se ordene al Banco Popular dar cumplimiento a la ley 60 de 1993, “en el sentido de no retener de las transferencias que la Nación hace al municipio de Guamo los dineros correspondientes a los recursos de los ingresos corrientes de la Nación de inversión obligatoria a que alude la citada disposición legal (art. 21) y como

consecuencia de ello, disponga la restitución o reintegro a favor del municipio de la suma de trescientos cincuenta y cuatro millones noventa y seis mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con seis centavos ($354.096.459,06), junto con sus intereses legales y moratorios, conminándolo para que en lo sucesivo se abstenga de hacer retenciones ilegales sobre las sumas de dinero que en dicho banco deposite la Nación en cumplimiento de los contratos de empréstito celebrados con el aludido ente territorial”.

2. Los hechos.

Los hechos relacionados en la demanda son los siguientes: a. El 29 de agosto de 1997, el municipio de Guamo celebró dos contratos de empréstito con el Banco Popular por $373.386.378 y $707.958.921, respectivamente, sumas que fueron destinadas a la construcción del edificio donde funciona la administración municipal. b. Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, el municipio constituyó prenda a favor del Banco sobre el producto de los ingresos corrientes de la Nación de libre asignación, en cuantía igual al 150% del servicio anual de la deuda y además pignoró los recursos provenientes del pago de los impuestos de predial, industria y comercio. c. No obstante, el Banco ha retenido sumas que corresponden a los ingresos corrientes de la Nación de inversión forzosa por valor de $354.096.459,06, para el pago de las obligaciones referidas y para atender embargos judicialmente decretados, lo cual afecta la inversión social que debe realizarse en la población.

3. El requerimiento a la entidad.

Para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8 de la ley 393 de 1997, el accionante aportó copia del oficio No. 1511 de 20 de diciembre de 2000, que dirigió el alcalde de Guamo al presidente del Banco Popular.

4. La decisión de primera instancia.

Consideró el Tribunal que la acción de cumplimiento procede frente a particulares cuando éstos desempeñan funciones públicas. Sin embargo, en el caso concreto a pesar de que el Banco Popular presta un servicio público, no desempeña funciones de tal naturaleza, pues no pueden considerarse como tales la captación de dineros del Estado, la celebración de contratos de empréstito, ni la ejecución de medidas cautelares en relación con recursos del sector oficial. No obstante, “si se considera que en el Banco Popular S.A. el Estado aún tiene capital y no ha perdido el carácter de sociedad de economía mixta, carece de respaldo probatorio que la entidad haya abonado a los contratos de empréstito que da cuenta la demanda dineros provenientes de recursos de ingresos corrientes de la Nación de inversión forzosa transferidos al municipio de Guamo, porque no hay demostración de que la entidad territorial demandante haya abierto cuentas especiales destinadas a la custodia de sumas de no libre asignación y que no podían ser materia de prenda para los compromisos crediticios adquiridos por el accionante. Carga probatorio que correspondía a esa parte en esta acción especial, atendiendo al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Sea la primero advertir que aunque el apoderado del actor se limitó a impugnar

la decisión del Tribunal pero no expuso las razones de su inconformidad, hay lugar a la revisión de la misma porque el artículo 26 de la ley 393 de 1997 no exige ningún requisito especial para la procedencia de la impugnación, salvo que ésta se presente dentro de los tres días siguientes al de su notificación. Se advierte que la acción de cumplimiento, en cuanto acción de rango constitucional que puede ser interpuesta por cualquier persona (arts. 87 del C.P. y 1 de la ley 393 de 1997) con el objeto de obtener la efectividad del ordenamiento jurídico, tiene un carácter informal. Por lo tanto, no se pueden aplicar de manera analógica los requisitos que la ley haya previsto para los procedimientos ordinarios, como la exigencia de la sustentación del recurso de apelación, en cuanto tales exigencias son ajenas a su naturaleza y propósitos.

II. Para una mejor comprensión del asunto sometido a decisión de la Sala se destaca lo siguiente: En los contratos de empréstito celebrados el 29 de agosto de 1997 por el municipio de Guamo y el Banco Popular por $707.958.921,oo (fls. 103-110) y $373.386.378,oo (fls. 113-121) se pactó en las cláusulas cuarta y quinta de cada uno de los contratos, como garantía para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la entidad territorial, la pignoración de la participación de los ingresos corrientes de la Nación y de los ingresos por los impuestos de predial, industria y comercio, en los siguientes términos: “CUARTA. Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud de este contrato y de los pagarés que se otorguen

para su ejecución, EL MUNICIPIO, además de comprometer su propia responsabilidad constituye prenda a favor de EL BANCO sobre el producto de la renta INGRESOS CORRIENTES DE LA NACIÓN LIBRE ASIGNACIÓN en cuantía igual al CIENTO CINCUENTA PORCIENTO (150%) del servicio anual de la deuda, para lo cual deberá suscribirse convenio irrevocable con el banco receptor de las transferencias del IVA en el cual el municipio autorice y el Banco receptor se obliga a trasladar la suma pignorada de acuerdo con la tabla de amortización suministrada por el Banco Popular y pignoración de predial e industria y comercio, recursos que se hayan libres de otros gravámenes...” “QUINTA. En desarrollo de lo establecido en la cláusula anterior, EL MUNICIPIO se obliga a depositar en cuenta especial abierta al efecto en la agencia del BANCO en Espinal, que se denominará PIGNORACIÓN RENTA DE PARTICIPACIÓN EN INGRESOS CORRIENTES DE LA NACIÓN LIBRE ASIGNACIÓN MUNICIPIO DE GUAMO la totalidad del producido de las rentas o ingresos pignorados tan pronto se efectúe el recaudo, con la finalidad específica de que con su valor se atienda la amortización del empréstito y el pago de sus intereses...”. El alcalde del municipio de Guamo, Tolima, a través de apoderado judicial, solicita que se ordene al presidente del Banco Popular dar cumplimiento a la ley 60 de 1993 y en consecuencia, devolver a la entidad territorial el porcentaje de los recursos correspondientes a la participación del municipio en los ingresos corrientes de la Nación que fueron indebidamente retenidos por el Banco.

Aclara que el municipio pignoró a favor del Banco los recursos provenientes de los ingresos corrientes de la Nación de libre asignación y no los de inversión forzosa, los cuales deben ser destinados para las obras sociales que señala la ley. El gerente regional del Banco, en respuesta al requerimiento formulado por el alcalde manifestó (fls. 95-100) que esa entidad no se ha apropiado en ningún momento de recursos provenientes de la participación del municipio de Guamo en los ingresos corrientes de la Nación de destinación forzosa y explicó que lo sucedido era que el Banco, además de descontar el importe de las obligaciones debidas de la cuenta abierta por el municipio en esa entidad, ha debido cumplir órdenes judiciales de embargo proferidas en contra del municipio que afectan recursos de asignación forzosa, en relación con los cuales no está facultado para decidir si dichos ingresos son o no embargables. Aclaró que “en relación con el porcentaje del rubro libre asignación aplicado al reaforo de1997 ($134.455.100,oo) y aforo de 1998 (293.261.000,oo), girados en 1999, el acto legislativo 1 de 1995, fijó de manera decreciente el valor de la libre asignación hasta el año 2000. Es decir, el hecho de que esos dineros hayan llegado en 1999 no cambia los porcentajes establecidos para las vigencias a las cuales ellos corresponden. Para un municipio de la categoría de Guamo (cuatro) este fue del 24% en 1997, del 21% para 1998 y del 18% para 1999, razón por la

cual la aplicación de estos porcentajes para el reaforo de 1997 ($32.269.224,oo), aforo de 1998 ($61.548.810,oo), reaforo de 1998 (97.080.427,oo) fue la correcta. En consecuencia, no procede la reliquidación de los porcentajes”. También aclaró que “en relación con la cuantía de los abonos hechos por la oficina de Espinal...las transferencias de los I.C.N. libre asignación, en 1999 sumaron $535.857.901,oo, incluidos los reaforos mencionados. De otra parte, los recaudos de predial a septiembre...iban en $298.1 millones y los de industria y comercio en $21.4 millones, para un total de $855.35 millones, lo cual significa que el Banco ha actuado dentro del marco legal y en cumplimiento de lo pactado contractualmente”.

III. En este orden de ideas, es claro que la acción se dirige contra el Banco Popular para obtener la restitución de ingresos que la parte actora considera indebidamente retenidos.

Está acreditado que el Banco Popular S.A. es una sociedad comercial anónima, según la certificación expedida por el secretario general de la Superintendencia Bancaria (fl. 142) y su objeto social principal “lo constituye el desarrollo de las actividades, operaciones y servicios propios de un establecimiento bancario...Realizar la venta de mercaderías u otros objetos negociables a través de su martillo. También podrá hacer y mantener inversiones en las sociedades y negocios que la ley autorice en el país o en el extranjero”. En consecuencia, por tratarse de un particular, la acción de cumplimiento interpuesta en su contra resulta procedente siempre que la entidad deba actuar en

ejercicio de funciones públicas pero sólo para el cumplimiento de las mismas. En relación con las entidades bancarias, la Corte Constitucional ha definido que ellas cumplen un servicio público, en razón del interés general que representa su actividad: “La actividad bancaria, dada su caracterización y trascendencia dentro del marco de organización jurídico-política propia del Estado Social de Derecho, es un servicio público, pues además de la importancia de la labor que desempeñan los establecimientos del sector financiero, públicos y privados, la misma está ligada directamente al interés de la comunidad, que reclama las condiciones de permanencia, continuidad y regularidad que le son inherentes, y su regulación y control son responsabilidad directa del Estado. A partir de los anteriores presupuestos, se entiende por qué, el Constituyente, en el caso específico de los establecimientos de crédito, le impuso al Estado el deber de regular su actividad, condicionándola y sometiéndola a unas reglas y controles específicos, que deben operar de manera tal que se realice el principio superior que señala la primacía del interés general sobre el particular; ese deber de regulación incluye, desde luego, el deber de hacer efectiva la responsabilidad de los agentes económicos proveedores de bienes y servicios, específicamente de los propietarios y administradores de los establecimientos de crédito”1. ... No obstante, se considera que dichas entidades no cumplen funciones públicas, a diferencia de lo que ocurre con el Banco de la República al que le corresponde regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal y administrar las reservas internacionales, entre otras (art. 371 C.P.).

A propósito de la diferencia entre servicios públicos y funciones públicas la Sala, en oportunidad anterior señaló sus características distintivas: “...función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, “es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa”2; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público3 comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. “Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que “la ley determinará el régimen aplicable

a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en 1 Sentencia C-122 del 1 de marzo de 1999. 2 DIEZ, Manuel María. Op. Cit. pág. 330. 3 Entendido el servicio público como aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general de manera regular y continua por parte del Estado, en forma directa o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial. ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado”4. Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización).”5 En consecuencia como el Banco Popular no ejerce funciones públicas, la acción

interpuesta resulta improcedente de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la ley 393 de 1997. En tales condiciones, la sentencia apelada será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 26 de junio de 2001.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ JESÚS MARÍA CARRILLO B.

Presidente Sala 4 Sentencia del 5 de agosto de 1999, exp: ACU-798 5 DE LA CUETARA, Juan Miguel. La Actividad de la Administración. Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1983, pág. 139.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ V.