CE - 73001-23-31-000-2001-03385-01(28938)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Muerte de civil que era conductor del Ejército Nacional por disparo con arma de dotación oficial / FALLA DEL SERVICIO - Se configuró. Ausencia de comunicación entre tropa y conductor en operación militar / ACTO DE RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - Conflicto armado interno / CONFLICTO ARMADO INTERNO - Protección a los civiles que prestan sus servicios a la fuerza pública [P]ara la fecha de los hechos [el fallecido] (…) se encontraba vinculado al Ejército Nacional como adjunto grado primero (…) El objetivo desarrollado por la fuerzas militares, se encuentra enmarcado dentro de los deberes funcionales del Estado; no obstante, esta protección también debe extenderse a los miembros de la Fuerza Pública que participan del conflicto, incluidos los civiles que prestan sus servicios a las Fuerzas Militares y que en desarrollo de sus funciones pueden eventualmente pueden inmiscuidos en actos de riesgo propios del servicio; y se extiende mediante la garantía de todas las seguridades necesarias para proteger sus derechos fundamentales, por cual, en el evento de presentarse fallas dentro del operativo, de las que pudiere derivase el funesto resultado, la muerte del D.E. GILBERTO PEREZ RAMIREZ, habrá lugar a la reparación de los perjuicios. (…) Con base en el material probatorio que se acaba de reseñar, la Sala tiene por acreditada una evidente falla en el servicio, toda vez que una de las obligaciones contenida en la orden de operaciones, era la de garantizar la existencia de comunicaciones; lo cuales no solamente deben estar garantizadas entre los distintos miembros de las tropas, y entre estos con el Comando del Batallón; sino

que dichas comunicaciones deben ser garantizadas también entre la tropa y este personal civil, como los conductores, que por razones de su trabajo tiene que desplazarse a las inmediaciones de las zonas donde eventualmente puede presentarse un combate, y los cuáles, al menos en estos momentos en que ingresan al teatro de las operaciones, corren los mismos riesgos, o quizás mayores, dada su condición de personal civil desarmado. (…) [L]o cual de suyo comporta una falla del servicio, dado el mandato claro de la orden de operaciones, pues esta ausencia de comunicaciones constituye una omisión en la debida seguridad de los miembros de las Fuerzas Militares. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaraciones de voto de los consejeros Olga Mélida Valle y Enrique Gil Botero. A la fecha esta relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de las citadas aclaraciones. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS A CIVILES QUE HACEN PARTE DE LAS FUERZAS ARMADAS - Falla probada del servicio / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS A CIVILES QUE HACEN PARTE DE LAS FUERZAS ARMADASRégimen de responsabilidad aplicable es equiparable al de los soldados profesionales [L]a tesis del acto o riesgo propio del servicio no es absoluta sino que encuentra limites en los mandatos positivos - objetivos del Estado de salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal, que tiene su sustento no sólo en nuestra Carta Política, sino que encuentran fundamento, invocando la cláusula del

bloque de constitucionalidad del artículo 93 superior, en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”, lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país, situación que exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo (…) Se halla aquí el sustento del deber de reparar los daños causados, aun en tratándose de miembros de la fuerza pública que voluntariamente se expusieron a la prestación del servicio, siempre que se encuentre probada la existencia de una falla por parte de sus superiores o de la misma institución o administración. Ahora bien, en el caso sub judice, no se trata de un soldado voluntario ni de un conscripto; se trata de un civil que forma parte de una de las fuerzas militares, el Ejército Nacional. La Sala encuentra que la muerte de una persona que detente la condición de civil dentro de las fuerzas militares, no obstante que en principio no estarían sometidos a los mismos riesgos asumidos por un soldado profesional; debe ser analizada, por su voluntariedad en el ingreso a la institución, bajo el régimen de falla probada del servicio. En efecto, el Decreto 1792 del año 2000, vigente para le época en que ocurrieron los hechos, contiene la normatividad que regula la actividad de los civiles que trabajan con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (…) el personal civil que labora con las fuerzas militares no es ajeno a la función de dichas fuerzas y por el contrario, su

trabajo resulta esencial para que éstas logren cumplir con sus obligaciones constitucionales. Pues bien, en desarrollo de tal labor estos civiles pueden verse inmersos dentro de actos propios del conflicto armado, por lo tanto su situación resulta perfectamente homologable, en cuanto atañe al régimen de responsabilidad del Estado por daños sufridas por estos individuos en el ejercicio de sus funciones, a la de los Soldados profesionales; por lo tanto, desde esta óptica se hará el análisis del caso concreto, una vez se hayan reseñado los hechos probados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1792 DE 2000 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 93

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE CIVILES DENTRO DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO - Control de convencionalidad / USO DE LA FUERZA PÚBLICA Y DE LAS ARMAS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES ESTATALES - Pautas / USO PROPORCIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA - Regulación normativa interna Sobre el particular es preciso recordar que en ejercicio del control de convencionalidad se encuentran elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado con sustento en una falla del servicio, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona como Derechos Humanos en la Convención y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general –dice la Cortese debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.” (…) Además, en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado así como del derecho fundamental a la vida, se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes

públicos que hagan uso de ellas, tal como se puede verificar con la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-03385-01(28938)

Actor: ELPIDIA PEREZ RAMIREZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL

Y OTRO Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Mediante la que se dispuso: “Primero. Niégase (sic) las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas. […]”1

ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Presentación de la demanda 1 Fl. 223 del C.1.

El 6 de diciembre de 2001 los señores Elpidia Pérez Ramírez, Aracelly Pérez

Ramírez y Adalber Pérez Ramírez, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., presentaron demanda mediante la cual solicitaron que se profirieran las siguientes declaraciones y condenas2: “PRIMERA: Declárese administrativamente responsable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL por falla del servicio o por responsabilidad objetiva en los términos del art. 90 de la Constitución Política, de la muerte del señor GILBERTO PEREZ RAMíREZ, ocurrida el día 7 de Enero (sic) del 2.001 en la vía que de Venadillo Tolima conduce al sitio denominado “Malavar” (sic) como consecuencia de un disparo de arma de fuego de dotación oficial, que le propinara en su humanidad un miebro de esa misma institución.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración Condénese a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito (sic) Nacional a pagar a título de indemnización de perjuicios morales, materiales y fisiológicos, las

siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales subjetivos: 1.- Cien salarios mínimos mensuales vigentes para Elpidia Perez (sic) Ramírez, hermana legitima (sic) del señor Gilberto Perez (sic) Ramírez. 2.- Cien salarios mínimos mensuales vigentes para Aracelly Perez (sic) Ramírez, hermana legitima (sic) del señor Gilberto Perez (sic) Ramírez. 3.- Cien salarios mínimos mensuales vigentes para Adalber Perez (sic)

Ramírez, hermano legitimo (sic) del señor Gilberto Perez (Sic) Ramírez. Por concepto de perjucios por el daño a la vida de Relación (sic): ACien salarios mínimos mensuales vigentes para Elpidia Perez Ramírez, hermana legitima (sic) del señor Gilberto Perez Ramírez. BCien salarios mínimos mensuales vigentes para Aracelly Perez Ramírez, hermana legitima (sic) del señor Gilberto Perez Ramírez. CCien salarios mínimos mensuales vigentes para Adalber Perez Ramírez, hermano legitimo (sic) del señor Gilberto Perez Ramírez.”3 1.2. Fundamento fáctico Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, la Sala los sintetiza así: El señor Gilbero Pérez Ramírez es hermano de los señores Elpidia Pérez Ramírez, Adalber Pérez Ramírez y Aracelly Pérez Ramírez. El señor Gilberto Pérez Ramírez ingresó al Ejército Nacional con sede en la sexta Brigada de Ibagué, como conductor en grado D.E., código 00113868 del Batallón de A.S.P.C., número 6. 2 Fl. 11 y 11A del C.1. 3 Fl. 11 del C.1. El 7 de enero del 2001 el señor Pérez Ramírez fue comisionado para recoger una patrulla del Batallón de Contraguerrillas, en el corregimiento de Malabar en el municipio de Venadillo, Tolima. Al llegar los vehículos que debían recoger a los soldados, se escucharon unos disparos, los que, a juicio de los demandantes,

fueron hechos por un soldados que marchaba al frente del pelotón. El D.E. Gilberto Pérez Ramírez resultó herido con un con un disparo de fusil Galil Calibre 5.56 mm, de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas de Colombia. El D.E. Gilberto Pérez Ramírez fue trasladado de manera inmediata al Hospital de Venadillo, en donde se decidió remitirlo al Hospital de la ciudad de Ibagué, durante el traslado a esta ciudad el D.E. Pérez Ramírez falleció.

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1. Admisión de la demanda Mediante auto de 22 de marzo 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó tramitarla conforme a ley4. El auto admisorio fue notificado a la entidad demandada el 13 de junio de 2002 por conducto del Comandante de la Sexta Brigada de Ibagué, Tolima5. Se notificó al Procurador Judicial 27 en lo Administrativo el 2 de abril de 20026. 2.2. Escrito de contestación a la demanda El día 27 de junio de 2002, el apoderado del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó su escrito de contestación7 a la demanda, en el cual manifestó que “es el acervo probatorio el llamado a desvirutar todas y cada una de las apreciaciones que estipula el señor apoderado de la parte actora”, sin proponer ninguna clase de excepción. No obstante, sobre las pruebas allegadas y solicitadas, expresamente manifiesta que se acoje “a la viabilidad que puedan

ofrecer” las mismas, y solicita el decreto y la práctica de otras pruebas. El Ministerio Público guardó silencio. 2.3. Periodo probatorio Por medio del auto de 30 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo de Tolima abrió el periodo probatorio y decretó las pruebas pedidas por las partes8. 2.4. Alegatos de conclusión El 25 de abril de 2003, el Tribunal Administrativo del Tolima corrió traslado a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión9. El 12 de mayo de 2003, el Ministerio de Defensa presentó alegatos de conclusión, mediante un nuevo apoderado, y junto con el escrito de alegatos se allegó el 4 Fls. 16 del C1. 5 Fl. 19 del C.1. 6 Fl. 16 anverso del C.1. 7 Fls. 27 - 29 del C.1. 8 Fl. 30 - 31 del . C1. 9 Fl. 61 del C. 1. correspondiente poder y solicitó se le reconociera personería, en principio esta solicitud se presentó vía fax10, pero posteriormente el original del escrito y de los documentos anexos fueron apostados al expediente obran dentro del mismo.11. En el documento contentivo de los alegatos, en primer lugar se aclaró que el señor Gilberto Pérez Ramírez tiene cuatro hermanos, de los cuales solo demandan tres, por lo cual precisa que en el caso de que prosperen las pretensiones, se tenga en cuenta a los tres demandantes. En segundo lugar, el mismo apoderado, luego de hacer una síntesis de las pruebas que obran en el expediente, concluye que en este caso las afirmaciones

de la parte actora carecen de prueba, y que la misma parte no estuvo presta a colaborar con la práctica de las éstas. Lo anterior, toda vez que según el apoderado de esta entidad, no insistió en el suministro de la información solicitada a la Sexta Brigada de Ibagué, mediante el oficio JMS 7885 del 24 de octubre del 200212, ya que en respuesta No. 08097 del 3 diciembre del 200213, el Comandante de esta Brigada manifestó que los documentos requeridos son de carácter reservado, por lo que no es posible suministrar dicha información; y en segundo lugar, porque no suministró el valor de las copias de la investigación realizada por la Fiscalía 18 Penal Militar; por lo anterior, afirma, que no se cumplió con la finalidad de la prueba judicial. Por último, manifestó que la presunción del daño moral se aplica en relación a los padres, hijos, cónyuge y hermanos menores, por lo que los hermanos mayores tienen la carga de probar la relación afectiva que existe entre éstos y la víctima, lo que no sucedió en este caso. Por todo lo dicho solicita negar las pretensiones de la demanda. El 15 de mayo del 2003, el apoderado de la parte actora presentó su escrito de alegatos de conclusión14, en el que manifestó que sus poderdantes están legitimados para presentar la acción de reparación directa por los daños sufridos con la muerte del D.E. Gilberto Pérez Ramírez. Sobre el título de imputación de la responsabilidad del Estado, arguyó que el Consejo de Estado ha sido reiterativo al aplicar la tesis de la falla presunta del servicio, en los casos en que la muerte de la

víctima ha sido ocasionada por un agente del Estado, con un arma de dotación oficial; por lo que, en estos casos, recae sobre la entidad demandada “la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad”. Para el apoderado, a pesar de estar frente ante un acto propio del servicio, existió una falla de la administración toda vez que no se tomaron las medidas necesarias 10 Fls. 66 – 72 del C.1. 11 205 – 209 del C.1. Allegados al Tribunal el 16 de mayo del 2003. 12 Fl. 40 del C.1. en el cual se lee: “Comedidamente solicito a usted envíe con destino al proceso de la referencia, todos y cada uno de los documentos relacionados en el literal 2 del folio 13 acápite de PRUEBAS.[…]”. En folio 13 del C.1. se lee en el acápite de pruebas de la demanda; “[…] solicito al Honorable Magistrado, se sirva oficiar a través de la secretaria del Tribunal, la práctica de las siguientes pruebas: […] 2.- Al señor Comandante de la sexta Brigada de esta ciudad, para que dicho delegado envíe con destino a este proceso, copia auténtica de la orden de desplazamiento y/o de operaciones a realizar por el pelotón o tropas adscritas a esta Brigada y de la cual formó parte el señor Gilberto Perez (sic) Ramírez, el día 27 de Enero (sic) del 2.001 […]”. Mediante auto del 30 de agosto de 2002 (folio 30 del C.1.) el Tribunal Administrativo del Tolima ordenó oficiar a la Sexta Brigada de Ibagué para que en el término de 20 días

allegue copia auténtica de los solicitado en la demanda, lo que se llevó a cabo mediante el oficio JMS 7885 del 24 de octubre del 2002. 13 Fl. 1 del C.2. 14 Fl. 197 – 198 del C. 1. en estos casos, como informar a la tropa en donde serían recogidos, y a los conductores en donde debían esperar, entre otras; y por el actuar imprudente del agente que causó el daño, quien se econtraba obligado “a actuar con suma prudencia y a respetar la integridad de las personas”. Finalmente, aduce que la entidad demandada no demostró ningún elemento que desvirtúe su responsabilidad. Con base en los anteriores argumentos, solicita acceder a todas las pretensiones de la demanda. 2.5. Concepto del Ministerio Público. El 14 de mayo de 2003 la Procuradora 27 en lo Judicial para Asuntos Administrativos emite concepto15, en el cual solicita que antes de proferir fallo de fondo, se reitere la solicitud enviada mediante oficio JMS 7885 del 24 de octubre de 2002 al Comandante de la Sexta Brigada de Ibagué16, toda vez que el mencionado Comandante, en respuesta No. 0809717, manifestó que los documentos requeridos son de carácter reservado, por lo que es imposible suministrar dicha información. El Ministerio Público manifiesta que se trata de prueba idónea para establecer la ocurrencia del operativo, y pone de presente que dicha prueba es solicitada por el Tribunal competente, frente al cual “no opera limitación o reserva alguna para el esclarecimiento de la verdad”. Concluye que se produjo un daño antijurídico que debe resarcir el Estado, por lo

que solicita completar el material probatorio y acceder a las pretensiones de la demanda.

3. Sentencia de primera instancia El día 5 de agosto de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia18 mediante la cual decidió negar las pretensiones de la demanda. Sobre el título de imputación de responsabilidad del Estado, en el fallo se afirma: “En casos como el que ocupa la atención de la Sala en el que se causó la muerte a un conductor del ejército con arma de dotación oficial, accionada por un soldado en servicio activo y en cumplimiento de una misión de orden público, se debe manejar bajo la teoría de la falla del servicio y solo podrá exonerarse de responsabilidad si se demuestra alguna de las causales eximentes de 15 Fl. 73 - 75 del C.1. 16 Fl. 40 del C.1. en el cual se lee: “Comedidamente solicito a usted envíe con destino al proceso de la referencia, todos y cada uno de los documentos relacionados en el literal 2 del folio 13 acápite de PRUEBAS.[…]”. En folio 13 del C.1. se lee en el acápite de pruebas de la demanda; “[…] solicito al Honorable Magistrado, se sirva oficiar a través de la secretaria del Tribunal, la práctica de las siguientes pruebas: […] 2.- Al señor Comandante de la sexta Brigada de esta ciudad, para que dicho delegado envíe con destino a este proceso, copia auténtica de la orden de desplazamiento y/o de operaciones a realizar por el pelotón o tropas adscritas a esta Brigada y de la cual formó parte el señor Gilberto Perez (sic) Ramírez, el día

27 de Enero (sic) del 2.001 […]”. Mediante auto del 30 de agosto de 2002 (folio 30 del C.1.) el Tribunal Administrativo del Tolima ordenó oficiar a la Sexta Brigada de Ibagué para que en el término de 20 días allegue copia auténtica de los solicitado en la demanda, lo que se llevó a cabo mediante el oficio JMS 7885 del 24 de octubre del 2002. 17 Fl. 1 del C.2. 18 Fl. 210 - 224 del C. Ppal. responsabilidad como la fuerza mayor, el caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.” Según la tesis del Tribunal, en este caso se está frente a la culpa exclusiva de la víctima, quien imprudentemente provocó el daño, al respecto se lee: “[…] se desprende que la víctima se había bajado del carro sin dar aviso a la tropa que recogerían, a pesar de conocer que el grupo de soldados contraguerrilla se encontraba en un operativo que se llevaba a cabo en esa zona de conflicto. De otra parte, no obedeció la orden de “alto” que le hizo el soldado que le disparó, sino que por el contrario corrió, por esa razón se inició la balacera y fue herido de muerte. […] determina la Sala, que los tres conductores que recogerían la tropa se bajaron de los vehículos, sin tener comunicación alguna con el grupo de soldados que venía a su encuentro, que por ello fueron confundidos con guerrilleros, porque salieron corriendo al escuchar los disparos.” Para el Tribunal resulta claro que se configuró la culpa de la víctima, de una parte

porque el D.E. Pérez Ramírez se encontraba por fuera del vehículo, y de otra puesto que no atendió la orden de “alto”, lo que obligó al soldado Mendoza Moreno a abrir fuego. Pone de presente el Tribunal que el soldado Mendoza Moreno manifestó en su versión que “le era imposible reconocer a la persona que estaba cerca puesto que era de noche.” Finalmente, concluye el Tribunal que: “La conducta del soldado se justifica en el error, al creer que se trataba de un insurgente, por lo que al no atender su orden de “alto”, era natural que se tornara en un peligro inminente para su vida, pues actúa al observar que la víctima sale corriendo, actuación que para la Sala resulta justificable. De otra parte, la víctima expuso su vida al bajarse del vehículo, e iniciar su caminata de noche, sin dar una señalar (sic) de alerta a la tropa con la que se encontrarían, pues las pruebas arrimadas al proceso demuestran la existencia de una causal excluyente de responsabilidad como lo fue la imprudencia de la víctima.” Por lo anterior, considera que el Ministerior de Defensa – Ejército Nacional no es responsable patrimonialmente toda vez que encontró configurada la culpa de la víctima.

4. Recurso de Apelación El apoderado de la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia19, en el cual solicitó revocar la sentencia del 5 de agosto del 2004, y el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, comenzó por precisar que cuando se está en presencia de armas de dotación oficial, el título de imputación de la responsabilidad del Estado es, en

19 Fl. 228 – 230 del C. Ppal. estos casos, el de la falla presunta del servicio. Resalta también que la exoneración de responsabilidad, dentro de un proceso penal, del agente que causa el daño, no exonera al Estado de la responsabilidad patrimonial y administrativa. El recurrente manifiesta que el occiso era miembro del personal civil de la institución, por lo que no contaba con el entrenamiento, capacitación y preparación, con que contaba el soldado Mendoza Moreno. Más aún cuando no le indicó la institución cómo debía actuar en esta zona, en la cual se conocía la presencia de guerrilleros. Para el apoderado de la parte recurrente es claro que la intención del soldado activo era causarle la muerte al D.E. Pérez Ramírez, y no detenerlo; pues de haber sido así le habría disparado en otra parte del cuerpo, más aun cuando la víctima se encontraba corriendo y se encontraba desarmado, por lo que se concluye que el soldado que disparó lo hizo de forma apresurada e imprudente. Lo anterior, de acuerdo a lo dicho por el recurrente, no significa que la administración no tuviera a su cargo el deber de establecer medidas tendientes a evitar situaciones de esta clase. Finalmente, el apoderado aclara que si bien hay casos en los cuales, a pesar de causarse un daño con un arma de dotación oficial, se tiene como título de imputación de la responsabilidad del Estado la falla del servicio probada, esto opera cuando tanto la víctima como quien produce el daño tienen el manejo y uso de dichas armas. En proveído del 14 de septiembre de 200420 el Tribunal Administrativo del Tolima decidió conceder el recurso en el efecto suspensivo.

5. Trámite de la segunda instancia El 11 de marzo de 2005, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación referido21.

A su vez, mediante auto de 15 de junio de 2005, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término común de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y rindiera concepto respectivamente22. El 5 de julio de 2005, el apoderado de la la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó su escrito de alegatos de conclusión23, en el cual reitera lo dicho en el escrito de contestación y considera que al no existir prueba que desvirtúe la culpa de la víctima, dicha causal de exoneración de responsabilidad debe mantenerse. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. El proceso entró al despacho para que se elabore el respectivo fallo el 14 de julio del 200524. El proceso fue reasignado a este despacho mediante acta individual de resignación el día 23 de septiembre de 2010.25 20 Fl. 232 del C. Ppal. 21 Fl. 257 del C. Ppal. 22 Fl. 259 del C. Ppal. 23 Fls. 260 – 267 del C. Ppal. 24 Fl. 268 del C. Ppal. 25 Fl. 274 del C. Ppal.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política

se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 6 de diciembre de 2001, la norma procesal aplicable era el decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 199826, de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $26390.000. Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales vigentes, que para la fecha tenían un valor de $28600.000. Como se señaló, la cuantía para que se pueda deducir la vocación de doble instancia, que se corrobora con la admisión del recurso de apelación por el Despacho y que no fue discutido por las partes en dicha instancia, se encuentra superada para el presente caso lo que permite que el asunto sí pueda acceder a la doble instancia ante esta Corporación27.

2. Objeto del Recurso El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por el apoderado de la parte demandante, en el recurso de

apelación único, conforme a lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil28; específicamente se concretará en verificar sí hay lugar a imputarle la muerte del D. E. GILBERTO PEREZ RAMIREZ, al Ministerio de Defensa Nacional, con base en algunos de los criterios de imputación de la responsabilidad, esto es, si existió una falla en el servicio; y de no ser así, verificar si la muerte le es atribuible a la entidad demandada por daño especial o riesgo excepcional. Para resolver lo pertinente, la Sala examinará en primer lugar un aspecto procesal previo, en relación con la prueba trasladada; a continuación se analizarán los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad el Estado; luego se reseñarán los hechos probados en el proceso; y finalmente, con base en los dos ítems anteriores, se hará el análisis del caso concreto.

2. Aspecto Procesal PrevioLa prueba Trasladada.

En primer lugar, en virtud de que buena parte de las pruebas que se analizarán, han sido trasladadas en copia auténtica del proceso penal militar que se adelantó con ocasión de la muerte del señor GILBERTO PÉREZ RAMÍREZ; la Sala 26 El parágrafo del artículo 164 de la ley 446 de 1998 establece: “Mientras en