CE-73001-23-31-000-2001-0381-01(2819)-2002

PROCESO ELECTORAL - Actos de elección. Actos de nombramiento / ELECCION - Clases. Voto popular. Corporación electoral / ACTO ADMINISTRATIVO COLEGIADO - Elección que realiza corporación pública / ACTO DE ELECCION - Concepto. / ACTO DE NOMBRAMIENTO - Concepto Son actos de elección aquellos mediante los cuales se designa por votos a alguien para algún cargo; y las elecciones se hacen por voto ciudadano o por corporaciones públicas –Congreso, asambleas, concejos– o juntas, consejos o, en general, entidades colegiadas. Se hacen por voto ciudadano las elecciones de Presidente y Vicepresidente, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales, según lo dispuesto en los artículos 133, 190, 202, 260, 299, 303, 312, 314 y 323 de la Constitución. Esas elecciones se declaran mediante actos administrativos expedidos por la organización electoral, conforme a lo establecido en los artículos 265. 3 y 7, de la Constitución; 12.7 y 8, 166 (según fue modificado por el artículo 12 de la ley 62 de 1988), 180, 182, 184 (según fue modificado por el artículo 14 de la ley 62 de 1988) y 187 del Código Electoral, y 6º, 7º y 8º de la ley 163 de 1994, especialmente. Se trata, claro está, de actos puramente declarativos, que acreditan el hecho de la elección y la situación jurídica del elegido en cuanto tal, y a eso se limitan. Y se hacen por corporaciones públicas o por juntas, consejos o

entidades colegiadas, entre otras, las elecciones de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo de la Judicatura, los miembros del Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Auditor de la Contraloría General de la República, los contralores departamentales, distritales y municipales y los personeros distritales y municipales, conforme a lo establecido en los artículos 141, 173, numerales 6 y 7, 178, numeral 1, 231, 239, 249, 254, 264, 266, 267, 272, 274, 276, 281 y 313, numeral 8, de la Constitución. Esas elecciones se hacen, entonces, por acto administrativo colegiado, expedido por la entidad nominadora plural. No se trata, como es obvio, de actos meramente declarativos de la elección, pues la entidad no declara simplemente la elección, sino que la hace, y son, por lo mismo, actos constitutivos de la elección, aun cuando esos actos concluyen con la declaración de haber sido hecha la elección, después de cumplidos la votación y el escrutinio correspondientes. Por último, son actos de nombramiento aquellos mediante los cuales se designa a alguien para un cargo por un nominador simple, como el nombramiento de ministros y directores de departamentos administrativos, que compete al Presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución, entre otros. Y se trata, también en este caso, de actos constitutivos

de situaciones jurídicas. ACCION ELECTORAL - Elección realizada por corporación pública. Notificación. Término de caducidad / CADUCIDAD - Conteo del término en acto de elección proferido en audiencia pública / TERMINO DE CADUCIDADConteo. Elección realizada por Congreso, Asamblea o Concejo: notificación / SESION DE CORPORACION PUBLICA - Tiene la naturaleza de pública y sus actos se notifican en estrados / ACTO DE ELECCION - Notificación del proferido en audiencia pública. Elección por concejo municipal / CONCEJO MUNICIPAL - Naturaleza de sus sesiones. Notificación de acto de elección Según lo establecido en el artículo 136.12 del Código Contencioso Administrativo, en lo que concierne a elecciones, la acción electoral caduca en 20 días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declare la elección cuya anulación se solicite. Se trata, según lo expuesto, de la notificación que se haga a todas las personas, que todas son titulares de la acción de nulidad electoral y están legitimadas para su ejercicio, y no de la notificación solo al elegido. Conforme a los artículos 182 y 184 –modificado por el artículo 14 de la ley 62 de 1988– del Código Electoral, los resultados de los escrutinios deben ser leídos en voz alta y hacerse la declaración de elección en la diligencia correspondiente; y según el artículo 6º de la ley 163 de 1994, en audiencia pública se notifica la declaración de los resultados y proclama la elección de Presidente y Vicepresidente de la República. Entonces, los actos

declaratorios de elecciones ciudadanas se profieren en audiencias públicas y en esas mismas audiencias se notifican. Y, siendo así, a partir de la fecha en que se hagan la declaración de la elección y su notificación corre el término de 20 días establecido para el ejercicio de la acción de nulidad electoral, conforme a lo establecido en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, cuando se trate no ya de elecciones ciudadanas sino de elecciones hechas por corporaciones públicas o por juntas, consejos o entidades colegiadas, si se hacen en sesiones públicas –como son de ordinario las que celebran el Congreso, según el artículo 144 de la Constitución, y las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales–, sus actos han de entenderse notificados en la misma sesión en que se producen y declaran, y a partir de entonces, como acontece con los actos puramente declaratorios de elecciones que profiere la organización electoral, corre el término de 20 días establecido para el ejercicio de la acción de nulidad electoral. NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Caducidad. Rechazo de la demanda / PROCESO ELECTORAL - Rechazo de la demanda. Caducidad / CADUCIDADAcción electoral. Rechazo de la demanda / CORPORACION PUBLICANaturaleza de las sesiones / ACTO DE ELECCION - Término de caducidad del proferido en sesión pública. Elección de personero / TERMINO DE CADUCIDAD - Conteo. Acto de elección proferido en sesión de corporación pública El acto por el cual el Concejo de Flandes eligió al señor Henry Bernal Velásquez

como Personero de ese municipio se produjo y fue declarada la elección en sesión de 9 de enero de 2001, según consta en el acta 3 correspondiente a la misma, y, como se infiere de esa acta, la sesión fue pública, como lo son de ordinario las de las corporaciones públicas. Entonces, el acto de elección ha de entenderse notificado a todos en esa misma sesión y el término para ejercer la acción electoral comenzó a correr al día siguiente hábil, esto es, el 11 de enero de 2001 y, descontados los días feriados y de vacancia judicial, venció el 7 de febrero de

2001. Y los demandantes presentaron sus demandas el 8 de febrero de 2001, fecha en la que se encontraba ya vencido el término referido.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Dr. Hernando Yepes Arcila

(conjuez).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MENDEZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-0381-01(2819)

Actor: ALBERTO RAFAEL GARRIDO DIAZ Y OTRO Demandado: HENRY BERNAL VELÁSQUEZ - PERSONERO MUNICIPAL DE FLANDES - PERÍODO 2001-2004

Referencia: Apelación de sentencia Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de septiembre de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES

1. Las demandas Los ciudadanos Alberto Rafael Garrido y Manuel Alberto Torres Ospina presentaron sendas demandas en solicitud de que fuera declarado nulo el acto por el cual el Concejo de Flandes eligió Personero de ese municipio al señor Henry Bernal Velásquez para el período de 2.001 a 2.004, acto incorporado al acta 3 correspondiente a la sesión de 9 de enero de 2.001.

Dijeron los demandantes que el señor Henry Bernal Velásquez ocupó el cargo de Personero de Flandes durante el período de 1 de marzo de 1.998 a 28 de febrero de 2.001; que, entonces, estaba inhabilitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 95, numerales 2 y 5, de la ley 136 de 1.994 –según fue modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2.000– que señala como causales de inhabilidad para ser alcalde haber desempeñado el cargo de personero del respectivo municipio y haber ejercido como empleado público autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección, inhabilidades que son aplicables a los personeros por disposición del artículo 174, literal a, de la ley 136 de 1.994, según el cual no puede ser personero quien esté incurso en las inhabilidades para ser alcalde, en lo que sean aplicables. Dijeron también los demandantes que el señor Henry Bernal Velásquez, por el mismo hecho, esto es, por haber ocupado el cargo de Personero de Flandes desde el 1 de marzo de 1.998 al 28 de febrero de 2.001, estaba incurso en la

causal de inhabilidad establecida en el literal b del artículo 174 de la ley 136 de 1.994, según el cual no puede ser personero quien haya ocupado cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio. Asimismo, el demandante Alberto Rafael Garrido dijo que el elegido es pariente en segundo grado del Concejal Vicente Emilio Velásquez, que asistió a la sesión del Concejo en la cual fue elegido; y el demandante Manuel Alberto Torres Ospina que el señor Henry Bernal Velásquez presentó su hoja de vida para el cargo de personero extemporáneamente, irregularidad que pasaron por alto los Concejales que lo eligieron, pero ninguno indicó qué normas fueron violadas con esos hechos.

2. La contestación a las demandas El demandado, señor Henry Bernal Velásquez, contestó ambas demandas en los mismos términos y por conducto de apoderado.

Dijo que el Concejo de Flandes no violó las normas referidas en las demandas, ya que su decisión de elegirlo Personero obedeció a los principios constitucionales y legales vigentes; que mediante la sentencia C-267 de 22 de junio de 1.995 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “En ningún caso habrá reelección de personeros” contenida en el artículo 172 de la ley 136 de 1.994; y que, por tanto, las demandas se fundan en una norma inexistente e inaplicable al momento de su elección. Propuso la excepción de fondo de caducidad de la acción, alegando que las demandas se presentaron pasados los 20 días de que se disponía, según lo

establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1.998; y la que denominó de inexistencia de inhabilidad o de inconstitucionalidad de las causales invocadas, porque no se encontraba inhabilitado para ser elegido Personero de Flandes, dijo, ya que la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “En ningún caso habrá reelección de personeros” del artículo 172 de la ley 136 de 1.994.

3. La acumulación Mediante auto de 28 de junio de 2.001 el Tribunal decretó la acumulación de los procesos.

4. La sentencia apelada Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2.001 el Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de las demandas.

De las excepciones propuestas dijo el Tribunal que la de caducidad de la acción era improcedente, por cuanto al demandado se le notificó su elección mediante oficio de 11 de enero de 2.001, y como la demanda fue presentada el 8 de febrero del mismo año en la Dirección Seccional de la Rama Judicial, lo fue dentro de la oportunidad legal; y de la de inexistencia de inhabilidad, que no era una excepción, pues no lo es la simple negación del derecho afirmado por el demandante, sino hechos impeditivos o extintivos que excluyen los efectos jurídicos. Del fondo del asunto dijo el Tribunal que no existe prohibición para la reelección, pues mediante la sentencia C-267 de 22 de junio de 1.995 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “En ningún caso habrá reelección de personeros”

contenida en el artículo 172 de la ley 136 de 1.994; que tampoco es viable aplicar a los personeros las inhabilidades establecidas para los alcaldes en el artículo 95 de la ley 136 de 1.994, porque aquellos tienen una regulación que se aplica de preferencia a la general; y que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de carácter restrictivo y no puede ser ampliado ni hacerse extensivo sin disposición legal.

5. La apelación El demandante señor Manuel Alberto Torres Ospina interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, para que fuera revocada, alegando, básicamente, que el elegido ocupaba un cargo público, el de Personero, que lo inhabilitaba; que el Concejo de Flandes no acató la disposición del literal b del artículo 174 de la ley 136 de 1.994, que trata de las inhabilidades de los funcionarios que ocupan cargos en la administración antes de tomar posesión de cargos con jurisdicción y mando o que representen a la sociedad; que esa normativa se encuentra también en el artículo 95 de la misma ley; que, además de estar inhabilitado, la elección se realizó pretermitiendo procedimientos, como fue haber presentado a última hora la hoja de vida del elegido y negado la oportunidad a otro aspirante que pudo ser considerado como posible candidato al cargo, lo cual la hace nula; que aun cuando la norma que impedía la reelección de personeros haya sido declarada inexequible, existen otras disposiciones que prohíben que funcionarios que hayan tenido cargos de dirección, manejo y confianza puedan ser reelegidos para los mismos por períodos indefinidos; y que existía un parentesco de consanguinidad

entre el elector y el elegido, que también impedía su reelección por principios morales, éticos y legales, lo que indica que el elegido tuvo preferencia sobre los otros candidatos por su parentesco y por el poder que tenía en razón de estar desempeñando ese cargo al momento de su elección.

6. La opinión del Ministerio Público La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en este proceso.

Dijo la Procuraduría que la excepción de caducidad de la acción no está llamada a prosperar, pues según los documentos allegados al proceso el señor Henry Bernal Velásquez fue elegido Personero de Flandes el 9 de enero de 2.001 y tal designación le fue notificada por el Presidente del Concejo el 11 de los mismos, y que contado el término legal a partir del día siguiente y hasta la presentación de las demandas el 8 de febrero siguiente en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de la Rama Judicial, se tiene que no caducó la acción. De la de inexistencia de la causal de inhabilidad dijo que no constituye excepción, sino el tema que debía ser decidido en la sentencia. Acerca de la causal de inhabilidad alegada sobre la base de que el elegido Personero había ocupado antes el mismo cargo, reiteró la Procuraduría lo expresado en un caso similar, en el sentido de que no se revive la prohibición de la reelección de los personeros declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-267 de 22 de junio de 1.995; que de lo que se trata es de aplicar una causal de inhabilidad distinta y autónoma; que haber ejercido las

funciones, deberes y responsabilidades del cargo de personero municipal dentro de los seis meses anteriores a la nueva elección impide a quien ocupó el cargo volver a ocuparlo, pero no por que la reelección esté prohibida, sino por la circunstancia de que quien ocupó el cargo ejerció autoridad civil. Concluyó la Procuraduría que la elección del Personero de Flandes se realizó con violación del régimen de inhabilidades establecido en el numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 1.994, según fue modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2.000, y, en consecuencia, solicitó se revocara la sentencia apelada y en su lugar se declarase nulo el acto acusado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El demandado, señor Henry Bernal Velásquez, al contestar las demandas presentadas por los ciudadanos Alberto Rafael Garrido y Manuel Alberto Torres Ospina, propuso como excepción de fondo la de caducidad de la acción, alegando que esta se ejerció transcurrido el término establecido en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, según el cual la acción electoral caduca en 20 días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declare la elección o se expida el nombramiento de cuya nulidad se trate.

Para resolver el asunto vienen al propósito las reflexiones que siguen.

1. Dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en que se encuentra establecida la acción de nulidad, que toda persona puede solicitar se declare la nulidad de los actos administrativos; ahora que, cuando se trate de actos de

elección o de nombramiento, se ejerce, específicamente, la acción de nulidad electoral, como resulta de lo establecido, principalmente, en los artículos 7º de la ley 14 de 1988 y 128, numeral 4, 131, numeral 3, 132, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo, según fueron modificados por los artículos 2.º del decreto 597 de 1988; o 128, numeral 3, 132, numeral 8, 134B, numeral 9, y 136, numeral 12, del mismo Código, según fueron expedidos por los artículos 36, 40, 42 y 44 de la ley 446 de 1998–; y 227, 228, 229, 231 –modificado por el artículo 6º de la ley 14 de 1988– y 233, numeral 3 –modificado por el artículo 60 del decreto 2.304 de 1989–, también del Código Contencioso Administrativo.

2. Son actos de elección aquellos mediante los cuales se designa por votos a alguien para algún cargo; y las elecciones se hacen por voto ciudadano o por corporaciones públicas –Congreso, asambleas, concejos– o juntas, consejos o, en general, entidades colegiadas.

Se hacen por voto ciudadano las elecciones de Presidente y Vicepresidente, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales, según lo dispuesto en los artículos 133, 190, 202, 260, 299, 303, 312, 314 y 323 de la Constitución. Esas elecciones se declaran mediante actos administrativos expedidos por la organización electoral, conforme a lo establecido en los artículos 265, numerales 3 y 7, de la

Constitución; 12, numerales 7 y 8, 166 –según fue modificado por el artículo 12 de la ley 62 de 1.988– 180, 182, 184 –según fue modificado por el artículo 14 de la ley 62 de 1.988– y 187 del Código Electoral, y 6.º, 7.º y 8.º de la ley 163 de 1.994, especialmente. Se trata, claro está, de actos puramente declarativos, que acreditan el hecho de la elección y la situación jurídica del elegido en cuanto tal, y a eso se limitan. Y se hacen por corporaciones públicas o por juntas, consejos o entidades colegiadas, entre otras, las elecciones de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo de la Judicatura, los miembros del Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Auditor de la Contraloría General de la República, los contralores departamentales, distritales y municipales y los personeros distritales y municipales, conforme a lo establecido en los artículos 141, 173, numerales 6 y 7, 178, numeral 1, 231, 239, 249, 254, 264, 266, 267, 272, 274, 276, 281 y 313, numeral 8, de la Constitución. Esas elecciones se hacen, entonces, por acto administrativo colegiado, expedido por la entidad nominadora plural. No se trata, como es obvio, de actos meramente

declarativos de la elección, pues la entidad no declara simplemente la elección, sino que la hace, y son, por lo mismo, actos constitutivos de la elección, aun cuando esos actos concluyen con la declaración de haber sido hecha la elección, después de cumplidos la votación y el escrutinio correspondientes. Por último, son actos de nombramiento aquellos mediante los cuales se designa a alguien para un cargo por un nominador simple, como el nombramiento de ministros y directores de departamentos administrativos, que compete al Presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución, entre otros. Y se trata, también en este caso, de actos constitutivos de situaciones jurídicas.

3. La caducidad es la extinción del derecho de acción que resulta, objetivamente, del solo transcurso del término establecido para su ejercicio, esto es, que la acción caduca cuando dentro de ese término no se ejerce útilmente.

Ahora bien, siendo que solo el conocimiento del acto, cuando sea ese el caso, permite el ejercicio del derecho de acción, el término establecido solo transcurre después de que ha sido dado a conocer, pues solo así es posible el ejercicio de la acción1, o, mejor, solo así pueden hacerse efectivos los derechos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político mediante el ejercicio de acciones públicas y a acceder a la administración de justicia establecidos en los artículos 40, numeral 6, y 229 de la Constitución. Según lo establecido en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, en lo que concierne a elecciones –que tal es el caso bajo examen–, la acción electoral caduca en 20 días contados a partir del siguiente a

aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declare la elección cuya anulación se solicite. Se trata, según lo expuesto, de la notificación que se haga a todas las personas, que todas son titulares de la acción de nulidad electoral y están legitimadas para su ejercicio, y no de la notificación solo al elegido. Conforme a los artículos 182 y 184 –modificado por el artículo 14 de la ley 62 de 1.988– del Código Electoral, los resultados de los escrutinios deben ser leídos en voz alta y hacerse la declaración de elección en la diligencia correspondiente; y según el artículo 6.º de la ley 163 de 1.994, en audiencia pública se notifica la declaración de los resultados y proclama la elección de Presidente y Vicepresidente de la República. Entonces, los actos declaratorios de elecciones ciudadanas se profieren en audiencias públicas y en esas mismas audiencias se notifican. Y, siendo así, a partir de la fecha en que se hagan la declaración de la elección y su notificación corre el término de 20 días establecido para el ejercicio de la acción de nulidad 1 El Consejo de Estado, en auto de 28 de febrero de 1.985, explicó que “el término de caducidad no puede correr a espaldas de la persona afectada por una decisión administrativa, es decir, sin estar enterada siquiera de que se ha expedido un acto que le afecta y contra el cual la ley le otorga el derecho a reclamar, dentro de un lapso determinado, ante los jueces de la administración”. (Anales del Consejo de Estado, t. CVIII, núms. 485-486, pág. 1.009).

electoral, conforme a lo establecido en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, cuando se trate no ya de elecciones ciudadanas sino de elecciones hechas por corporaciones públicas o por juntas, consejos o entidades colegiadas, si se hacen en sesiones públicas –como son de ordinario las que celebran el Congreso, según el artículo 144 de la Constitución, y las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales–, sus actos han de entenderse notificados en la misma sesión en que se producen y declaran, y a partir de entonces, como acontece con los actos puramente declaratorios de elecciones que profiere la organización electoral, corre el término de 20 días establecido para el ejercicio de la acción de nulidad electoral.

4. El acto por el cual el Concejo de Flandes eligió al señor Henry Bernal Velásquez como Personero de ese municipio se produjo y fue declarada la elección en sesión de 9 de enero de 2.001, según consta en el acta 3 correspondiente a la misma, y, como se infiere de esa acta, la sesión fue pública, como lo son de ordinario las de las corporaciones públicas, ya se dijo.

Entonces, el acto de elección ha de entenderse notificado a todos en esa misma sesión y el término para ejercer la acción electoral comenzó a correr al día siguiente hábil, esto es, el 11 de enero de 2.001, y, descontados los días feriados y de vacancia judicial, venció el 7 de febrero de 2.001. Y los señores Alberto Rafael Garrido Díaz y Manuel Alberto Torres Ospina presentaron sus demandas el

8 de febrero de 2.001, fecha en la que se encontraba ya vencido el término referido. Entonces, las demandas fueron presentadas cuando la acción se encontraba ya caducada, lo que indica que no puede decidirse de fondo.

IV. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Revócase la sentencia de 3 de septiembre de 2001 dictada por el Tribunal

Administrativo del Tolima. En su lugar, declárase inhibido para decidir sobre el fondo del asunto, por caducidad de la acción. En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA HERNANDO YEPES ARCILA Conjuez salvamento de voto

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario ELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO – Diferencias / NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO – No ha debido proferirse fallo inhibitorio pues la acción no había caducado [L]a Sección buscó el sentido de la norma [numeral 12 del artículo 136 del C.C.A] en consideraciones que se alejan del mismo para llegar a concluir que el evento que da inicio al cómputo del término idéntico para ambos tipos de acto, y radica en la publicidad de ellos. Como resultado, la propia clarificación conceptual aportada por la Sentencia queda privada de alcance institucional y jurídico y deviene inane

e intrascendente para el desenlace de la litis. En mi sentir, el efecto de esta minimización hermenéutica no sólo desvirtúa el contenido de los conceptos jurídicos de elección y nombramiento por la vía del menosprecio al texto legal al entender que el sentido de la norma no está en este caso en su expresión literal, sino que, además, conduce justamente a desconocer el espíritu de ella. En efecto: lo que el numeral 12 del artículo 136 establece es la diversidad de regímenes en el cómputo de la caducidad de la acción electoral según la especie de designación de que se trate, esto es, atribuyendo uno a la elección y otro al nombramiento. (…). La Sección implícitamente advierte incoherencia entre los dos regímenes, el que basa el inicio del cómputo en la notificación de la elección y el que lo pone a correr desde la expedición del acto de nombramiento y por eso su fallo parte de la suposición de un régimen único vinculado a la publicidad. Sólo que, al hacerlo, identifica el acto propia y genuinamente electoral cumplido por un cuerpo colegiado a la declaración solemne que éste mismo hace de la designación que realiza. Esta, en realidad, es coetánea con la elección misma por ser el ejercicio de su función un acto constitutivo, pero no se identifica con ella. La concepción que de esa manera plasmó la Sección se aleja profundamente de la postulada por el numeral 20 del articulo 136 el cual diferencia “la declaración” de una elección del acto que le da publicidad, y, al vincular el comienzo del término perentorio de

la acción electoral a este último, lo distancia de la producción del acto electoral mismo. (…). Siendo así, es obvio que en el presente caso el lapso de caducidad no se completó antes del 8 de febrero de 2001, fecha de introducción de la demanda, porque necesariamente el acto de notificación tuvo que producirse en día posterior a la declaración del acto electoral, o, al menos, no existe en el expediente evidencia en contrario. La decisión, entonces no ha debido ser inhibitoria y de allí respetuoso alejamiento del voto de la mayoría de la Sección.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO DEL CONJUEZ HERNANDO YEPES ARCILA Radicación número: 73001-23-31-000-2001-0381-01(2819)

Actor: ALBERTO RAFAEL GARRIDO DIAZ Y OTRO Demandado: HENRY BERNAL VELÁSQUEZ - PERSONERO MUNICIPAL DE FLANDES - PERÍODO 2001-2004

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO No obstante que la formulación final del texto de la Sentencia, que refleja el resultado de las deliberaciones de la Sección, incorporó interesantes modulaciones doctrinarias, el no compartir la decisión me obliga a formular disentimiento de mi voto y a hacer explícitos los fundamentos doctrinarios en que se funda dado que ellos habrían conducido a una decisión, no sólo distinta a la

adoptada por la Sección, sino, también, más conforme con la protección del derecho fundamental de acceso a la justicia de la parte actora. Con el mayor respeto los expongo: 1.Es mérito de la Sentencia, en el propósito de hallar el sentido de la norma que rige el presente litigio, que lo es el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., el haber puesto de presente la diferencia que existe entre los actos jurídicos a través de los cuales se expresa la intervención en fenómenos electorales de distintas autoridades públicas, corporativas, señalando que en unos casos esos Cuerpos Colegiados emiten actos electorales propiamente tales, eligen en sentido estricto y por lo mismo son autores de lo que la Sentencia con fortuna denomina “Actos Constitutivos de elección”. En contraste, en otras oportunidades, órganos públicos colegiados, pertenecientes a la ORGANIZACION ELECTORAL, intervienen en los procesos de elección popular para declarar resultados de éstos mediante actos administrativos que revisten una mera función declarativa. Con este nombre, que destaca su esencia, los denomina el fallo, con lo cual indica que en tales casos el órgano público que los emite no es autor de la elección en sí misma considerada. Esta importante precisión doctrina