CE-73001-23-31-000-2001-0479-01(2601-02)

REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento a pensionado del nivel territorial. No se requiere prueba específica de la diferencia de la mesada pensional con los incrementos de salarios / PRESUNCION LEGALReajuste pensional / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALESConfiguración con respecto a parte del período solicitado El debate planteado se orienta entonces a verificar la vigencia del decreto 2108 de 1992 en el nivel territorial y a definir sobre la necesidad de prueba específica de la diferencia en el valor de la mesada pensional con el incremento en los salarios para la aplicación del decreto en mención en tal caso. En este sentido y teniendo en cuenta que el valor de la mesada pensional correspondiente a septiembre de 1997 depende de la aplicación de los ajustes de ley a todas las mesadas causadas con anterioridad, es necesario examinar la situación que se ha venido presentando desde que se ordenó su pago, se repite, sin perjuicio de la prescripción que haya operado sobre las mesadas anteriores a la fecha citada. El 29 de diciembre de 1992 se expidió el decreto 2108 de 1992 que ordenó un incremento extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público, compatible con el decretado por la ley 71 de 1988 y cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. Este decreto, que rigió desde enero de 1993, fue reglamentario de la Ley 6ª del 30 de junio de 1992, -reguladora de aspectos tributariosque dispuso en el artículo 116 lo siguiente: ...”. En atención a que artículo 116 de la citada Ley

6 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política, esta Sala reitera lo definido en jurisprudencias anteriores sobre su aplicabilidad: ...”. En relación con la vigencia del decreto bajo análisis a los empleados del nivel territorial, igualmente esta corporación en reiterada jurisprudencia proferida desde 1995 se ha referido a ello (sentencia del 11 de diciembre de 1997, expediente 15723, consejera ponente DOLLY PEDRAZA DE ARENAS), para precisar que el decreto 2108 de 1992 cobija a todos los pensionados del Estado sin distingo alguno, por inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto en mención, y de la expresión “nacional” del artículo 116 de la ley 6 de 1992 que contienen una discriminación que viola el derecho a la igualdad. El anterior planteamiento lo reitera para el caso presente la Sala. Ello significa que el citado artículo 1º del Decreto 2108, durante su vigencia y según los efectos señalados en párrafos antecedentes, gobernó la situación tanto de los pensionados del orden nacional como de los pensionados del orden territorial. Resta por analizar el debate planteado en la apelación respecto de la necesidad de prueba específica de la diferencia de la mesada pensional con los incrementos de salarios. El decreto reglamentario 2108 de 1992 no podía modificar el juicio del legislador al considerar que dicho desajuste se presenta en las mesadas

causadas con anterioridad a 1989 y corresponde entonces a la administración, - cuando excepcionalmente el desajuste presumido por el legislador no exista-, desvirtuar con pruebas suficientes, que el hecho contrario al que el legislador presume no se dá para cada caso específico. Sobre lo anterior, no se observa en el expediente prueba alguna que desvirtúe, para el caso, que el desajuste existe, razón por la cual deberá aplicarse el supuesto normativo del decreto en su integridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-0479-01(2601-02)

Actor: JORGE MOLANO LOPEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2002 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda propuesta

por JORGE MOLANO LOPEZ contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., JORGE MOLANO LOPEZ solicitó a esta jurisdicción la declaratoria de nulidad del oficio de fecha 20 de octubre de 2000 suscrito por el secretario administrativo de la Gobernación del Tolima, por medio del cual se negó la petición de reajuste de su

pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar el valor de su pensión de jubilación con los ajustes señalados en el art. 116 de la Ley 6/92 y el decreto 1208 de 1992 en los porcentajes del 12% para el año 1993, 12% para el año 1994 y 4% para el año 1995 y el reajuste al futuro de los valores de las mesadas causadas con posterioridad. De igual manera solicitó que se decrete el cumpliendo de las condenas en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Manifiesta que es pensionado del Departamento del Tolima desde el 1 de enero de 1978 y acusa a la administración de no haber realizado los ajustes de sus mesadas pensionales de acuerdo con lo estipulado en el artículo 116 de la ley 6 de 1992 y su decreto reglamentario 1208 de 1992. El departamento del Tolima contestó en la oportunidad procesal la demanda y se opuso a las pretensiones. Manifiesta que no ha dado cumplimiento al decreto 1208 de 1992 por haber sido declarada inexequible la ley 6 de 1992 que le dio fundamento y no existir en consecuencia derechos adquiridos en el demandante al ajuste señalado en la norma. Considera que la norma fue establecida a favor de los funcionarios del orden nacional y que no es aplicable a nivel territorial. Señala que en dado caso, el demandante no acreditó que su mesada pensional tenga una diferencia con los aumentos de salario en el año 1992 supuesto necesario para la efectividad de la norma cuya aplicación se demanda.

LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Considera que el ajuste ordenado en el decreto 1208 de 1992 para las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional rige a nivel territorial al inaplicar por inconstitucionalidad la expresión “del orden nacional” contenida en el decreto; pero señala que no existe soporte probatorio suficiente respecto del valor de los incrementos en la pensión del actor desde su inició ni se acreditó la diferencia de dichas mesadas con el incremento en el valor de los salarios. LA APELACIÓN El demandante apeló la sentencia en la oportunidad procesal. Considera que la diferencia del valor de las mesadas con el incremento en los salarios es un hecho notorio y adjunta soportes probatorios sobre el particular. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad del oficio de fecha 20 de octubre de 2000 suscrito por el secretario administrativo de la Gobernación del Tolima, por medio del cual se negó la petición de reajuste de la pensión de jubilación de un empleado del nivel territorial. El debate planteado se orienta entonces a verificar la vigencia del decreto 2108 de 1992 en el nivel territorial y a definir sobre la necesidad de prueba específica de la diferencia en el valor de la mesada pensional con el incremento en los salarios para la aplicación del decreto en mención en tal el caso. En primer lugar observa la Sala que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación, por el departamento del Tolima desde el 1 de enero de 1978 (folio 2 y ss) y que el día 21 de septiembre de 2000, como da

cuenta el escrito que obra a folio 7, elevó petición ante la entidad, con el fin de que le fuera reajustada su pensión, interrumpiendo de esa manera la prescripción de las mesadas reclamadas. Lo anterior porque las mesadas pensionales que no se hallan amparadas por esta excepción se subsumen dentro del régimen prescriptivo de tres (3) años establecido para los derechos laborales. Por ello la Sala estudiará el valor de las mesadas pensionales causadas a partir del 22 de septiembre de 1997. En este sentido y teniendo en cuenta que el valor de la mesada pensional correspondiente a septiembre de 1997 depende de la aplicación de los ajustes de ley a todas las mesadas causadas con anterioridad, es necesario examinar la situación que se ha venido presentando desde que se ordenó su pago, se repite, sin perjuicio de la prescripción que haya operado sobre las mesadas anteriores a la fecha citada. Las pensiones de jubilación de los servidores públicos causadas con posterioridad a 1977 deben reajustarse en obediencia al contenido de las siguientes normas:

1. La ley 4 de 1976 que en el artículo 1º asignó, -para quienes hayan tenido status de pensionado con un año de anterioridad al reajuste-, un incremento en términos porcentuales de la mitad del incremento en el salario mínimo mensual más alto vigente, y un incremento en términos absolutos de la mitad de dicho incremento. Este reajuste se causará según lo señala la norma cuando se eleve el salario mínimo mensual: “Artículo 1. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en

todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal mensual más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Parágrafo 2. Los reajustes a que se refiere este artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste. Parágrafo 3. En ningún caso el reajuste de que trata este artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional para las pensiones equivalentes hasta un valor de 5 veces el salario mensual mínimo legal más alto.” La Sala se abstiene de hacer el análisis de los incrementos de la norma anterior, en atención que no se acuso por el demandante su falta de aplicación.

2. El 19 de diciembre de 1988 entró en vigencia la ley 71 de 1988. El artículo 1º señaló la cuantía del ajuste de las mesadas pensionales del sector público y el momento en que se causa dicho ajuste: “Ley 71 de 1988. Artículo 1. Las pensiones a que se refiere el artículo 1º de la ley 4 de 1976, las de incapacidad permanente

parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual. Parágrafo. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo.” Igualmente se abstiene la Sala de hacer el análisis de los incrementos de la norma anterior, en atención que no se acuso por el demandante su falta de aplicación.

3. El 29 de diciembre de 1992 se expidió el decreto 2108 de 1992 que ordenó un incremento extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público, compatible con el decretado por la ley 71 de 1988 y cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. Esto señaló la norma en cita: Decreto 2108 de 1992. Artículo. 1º. Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1º de enero de 1993, 1994 y 1995 así: Año de causación del % aplicable a partir del 1º de enero del año Derecho a la pensión 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos así: 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988, 14% distribuidos así: 7.0 7.0 “ Este decreto, que rigió desde enero de 1993, fue reglamentario de la Ley 6ª del 30 de junio de 1992, -reguladora de aspectos tributariosque dispuso

en el artículo 116 lo siguiente: “Ley 6 de 1992. Artículo 116.- Ajuste a pensiones del Sector Público Nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de Jubilación del Sector Público Nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas Pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad a enero 1º de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo.” En atención a que el artículo 116 de la citada Ley 6 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política, esta Sala reitera lo definido en jurisprudencias anteriores sobre su aplicabilidad: “Vigencia de los artículos 116 de la ley 6ª de 1992 y 1º. del decreto 2108 del mismo año. El artículo 116 de la citada Ley 6 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política. Sin embargo, al señalar los efectos de la sentencia dijo la Corte: “La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de

garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992

ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello...” (Resalta la Sala) Posteriormente, esta Corporación mediante sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636, con ponencia del Consejero Doctor Nicolas Pájaro Peñaranda, declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992. Ahora bien, como la sentencia de la Corte Constitucional sobre el citado artículo 116, fijó los efectos del fallo de inexequibilidad hacia el futuro, pero respetando las situaciones jurídicas consolidadas, al señalar que no se puede dejar de aplicar a los pensionados o a las personas que adquirieron dicho status de pensionado antes de 1989, la nivelación oficiosa de sus pensiones y como el Decreto 2108 de 1992 es reglamentario del artículo 116 examinado por la Corte, forzoso es concluir que la sentencia de nulidad proferida por esta Corporación sobre el artículo 1º del citado Decreto 2108, tenga el mismo alcance del señalado por la Corte Constitucional. Es necesario precisar entonces, según los efectos de los citados fallos, que el artículo 116 de la ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha

en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron, bajo su vigencia, el derecho a la reliquidación de su pensión. El decreto Reglamentario 2108 de 1992, corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho al incremento pensional.” (Sentencia de junio 3 de 1999. expediente 1351 Magistrado ponente Doctor HUMBERTO CARDENAS GOMEZ) En relación con la vigencia del decreto bajo análisis a los empleados del nivel territorial, igualmente esta corporación en reiterada jurisprudencia proferida desde 1995 se ha referido a ello (sentencia del 11 de diciembre de 1997, expediente 15723, consejera ponente DOLLY PEDRAZA DE ARENAS), para precisar que el decreto 2108 de 1992 cobija a todos los pensionados del Estado sin distingo alguno, por inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto en mención, y de la expresión “nacional” del artículo 116 de la ley 6 de 1992 que contienen una discriminación que viola el derecho a la igualdad. El anterior planteamiento lo reitera para el caso presente la Sala. Ello significa que el citado artículo 1º del Decreto 2108, durante su vigencia y según los efectos señalados en párrafos antecedentes, gobernó la situación tanto de los pensionados del orden nacional como de los pensionados del orden territorial. Resta por analizar el debate planteado en la apelación respecto de

la necesidad de prueba específica de la diferencia de la mesada pensional con los incrementos de salarios. Observa la Sala que el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 que dio origen al decreto cuya aplicación se demanda, contiene un juicio general sobre las diferencias causadas en el incremento de las mesadas pensionales de quienes obtuvieron su pensión con anterioridad a 1989 pues parte del supuesto de que dicho desajuste existe. Este es el sentido natural de la expresión del legislador : “..para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional efectuados con anterioridad al año 1989..”. Por ello considera la Sala que no se requiere prueba específica sobre el desajuste que es supuesto de la norma, atendiendo a que ella tiene implícita una presunción del legislador que invierte la carga de la prueba. En este orden, el decreto reglamentario 1208 de 1992 no podía modificar el juicio del legislador al considerar que dicho desajuste se presenta en las mesadas causadas con anterioridad a 1989 y corresponde entonces a la administración, -cuando excepcionalmente el desajuste presumido por el legislador no exista-, desvirtuar con pruebas suficientes, que el hecho contrario al que el legislador presume no se dá para cada caso específico. Sobre lo anterior, no se observa en el expediente prueba alguna que desvirtúe, para el caso, que el desajuste existe, razón por la cual deberá aplicarse el supuesto normativo del decreto en su integridad. Así las cosas, la Sala encuentra que JORGE MOLANO LOPEZ cumple con las condiciones exigidas en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su

Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, para tener derecho al reajuste pensional que reclama a cargo de la entidad demandada y se hace evidente la ilegalidad del acto administrativo de fecha 20 de octubre de 2000 suscrito por el secretario administrativo de la Gobernación del Tolima, por medio del cual negó al actor la petición del reajuste de la ley 6 de 1992 a su pensión de jubilación por lo que se deberá revocar la decisión del a-quo y declarar la nulidad parcial del acto acusado con el consecuente restablecimiento del derecho. Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste por los años 1993 a 1995 inclusive, en la forma determinada en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992 y tales incrementos serán tenidos en cuenta para efectuar la reliquidación de las mesadas pensionales de los años posteriores y determinar el valor correspondiente a las mesadas no prescritas es decir las causadas con posterioridad al 22 de septiembre de 1997 de conformidad con lo atrás señalado y la diferencia resultante no pagada será objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x Indice final Indice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de

cada obligación (v.gr. mesada pensional o su diferencia, etc.), teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Habrá lugar a los intereses demandados en el evento que se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de La Ley 446 de 1998, en la forma allí determinada. La Administración deberá expedir el acto de cumplimiento de esta sentencia, debidamente motivado, y lo deberá notificar al interesado o su apoderado, sujeto a los recursos de ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: INAPLÍCASE para el caso de autos la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2108 de 1992 y el término “nacional” que aparece en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia del 30 de enero del 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso iniciado por JORGE MOLANO LOPEZ contra el Departamento del Tolima, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

TERCERO: DECLÁRASE la nulidad parcial del acto administrativo de 20 de octubre de 2000, proferido por el Secretario Administrativo de la Gobernación del Tolima, en cuanto le negó al demandante el reajuste pensional

del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mimo año.

CUARTO: CONDÉNASE al Departamento del Tolima a lo siguiente: a) Reliquidar la pensión de jubilación de JORGE MOLANO LOPEZ, con aplicación del reajuste pensional del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, para los años 1993 a 1995 y hacer los ajustes de mesadas pensionales posteriores para su pago a la parte actora. Se declara la prescripción de las diferencias resultantes anteriores al 22 de septiembre de 1997. b) Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma que se indica en la parte motiva de esta providencia y devengarán intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en la normatividad precitada.

QUINTO: ORDÉNASE dar cumplimiento a esta providencia con observancia de lo dispuesto en el artículo 176 y pertinentes del C. C. A.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada, ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc